ธงชัย วินิจจะกูล: สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย และอภิสิทธิ์ของรัฐลอยนวลพ้นผิด บนข้ออ้างความมั่นคง

ธงชัย วินิจจะกูล: สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย และอภิสิทธิ์ของรัฐลอยนวลพ้นผิด บนข้ออ้างความมั่นคง

15 MAR 2023
Way Magazine
เรื่อง ณัฐภัทร มาเดช
ภาพ อนุชิต นิ่มตลุง

กฎหมายไทยเป็นที่รู้กันดีว่าเป็นระบบกฎหมายแบบ civil law หรือระบบกฎหมายแบบลายลักษณ์อักษร คล้ายคลึงกับกฎหมายของประเทศฝรั่งเศส เยอรมนี ออสเตรีย สวิตเซอร์แลนด์ ตุรกี ญี่ปุ่น ฯลฯ

แม้กฎหมายไทยจะใช้ระบบกฎหมายแบบลายลักษณ์อักษร แต่อีกด้านหนึ่งกฎหมายไทยก็ได้รับอิทธิพลมาจากระบบกฎหมายแบบ common law หรือระบบกฎหมายจารีตประเพณี เฉกเช่นเดียวกันกับอังกฤษ สหรัฐอเมริกา แอฟริกาใต้ แคนาดา ออสเตรเลีย ฯลฯ

แต่ในอีกมิติหนึ่ง ระบบกฎหมายไทยก็มี ‘สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย’ (state of exception) อันหมายถึงการยกเว้นการใช้กฎหมายบางมาตรา หรือให้อำนาจพิเศษแก่เจ้าหน้าที่ในยามวิกฤต แม้สภาวะยกเว้นทางกฎหมายจะมีเป็นสิ่งที่มีบัญญัติไว้ในระบบกฎหมายแทบทุกประเทศ แต่ในประเทศไทย สภาวะยกเว้นทางกฎหมายถูกนำมาใช้จนแทบจะกลายเป็นสภาวะปกติไปเสียแล้ว

เหตุผลหรือข้ออ้างในการหยิบยกสภาวะยกเว้นทางกฎหมายมาบังคับใช้เช่นนี้ แตกต่างโดยสิ้นเชิงกับระบบกฎหมายของประเทศประชาธิปไตยใดๆ บนโลกนี้

หากการทำให้ความผิดปกติแปรรูปกลายเป็นความปกติ คือหนึ่งในลักษณะของ ‘ประชาธิปไตยแบบไทย’ และการทำให้ ‘สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย’ ที่ควรจะถูกใช้ในยามผิดปกติสามารถนำมาใช้ในยามปกติได้ ก็คงกล่าวได้ว่าเป็น ‘สภาวะยกเว้นทางกฎหมายแบบไทยๆ’ ได้เช่นกัน

เมื่อ 11 มีนาคม 2566 ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.ธงชัย วินิจจะกูล ภาควิชาประวัติศาสตร์ มหาวิทยาลัยวิสคอนซิน-แมดิสัน ปาฐกถาพิเศษในหัวข้อ ‘การปกครองด้วยสภาวะยกเว้นทางกฎหมาย’ (Rule by Legal Exceptions: RbLE) จัดโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ แน่นอนว่าในโมงยามที่ดูเหมือนจะมีเมฆดำปกคลุมน่านฟ้าตุลาการไทยเช่นนี้ ทำให้ผู้คนต่างเดินทางมาร่วมฟังปาฐกถากันอย่างคึกคัก

แม้ว่าเนื้อหาปาฐกถาดังกล่าวอาจไม่ช่วยปัดเป่าบรรยากาศทะมึนดำที่ปกคลุมกระบวนการยุติธรรมให้หายไปแต่ประการใด แต่อย่างน้อยการได้ฟังปาฐกถาของธงชัย ก็คงทำให้กระจ่างแจ้งได้บ้างว่าเหตุใดเมฆครึ้มเหล่านั้นจึงได้ก่อตัวขึ้น และไม่เคยจางหายไป

การปฏิรูปกฎหมายสมัย ร.5 ไม่ได้นำไปสู่ Rule of law

ในฐานะนักประวัติศาสตร์ ธงชัยเริ่มต้นด้วยการพาเราย้อนกลับไปสู่ยุคการปฏิรูปกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 5 โดยชี้ให้เห็นถึงความเข้าใจผิดเกี่ยวกับการปฏิรูปดังกล่าว โดยธงชัยชวนมองถึงผลของการปฏิรูปกฎหมายในสมัยนั้น 2 ประการ

ประการแรก การปฏิรูปกฎหมายในสมัย ร.5 ทำให้สยามมีประมวลกฎหมายที่มีมาตรฐาน

ประการที่สอง การปฏิรูปในครั้งนั้นทำให้ระบบตุลาการของสยามเป็นระบบเดียวทั่วประเทศ

สภาพการใช้กฎหมายก่อนการปฏิรูป ซึ่งในสยามใช้กฎหมายตราสามดวง มีการใช้อย่างไม่มีมาตรฐานและรูปแบบอันแน่ชัด รวมถึงการบังคับใช้กฎหมายของแต่ละกรมกองก็ต่างใช้กันตามวิถีทางของตัวเอง แม้กระทั่งตัวกฎหมายที่ถืออยู่ในหน่วยงานต่างๆ บางครั้งก็ไม่ใช่กฎหมายเดียวกัน ซึ่งพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวมองว่าจำเป็นต้องปฏิรูปกฎหมายให้ทันสมัยขึ้น

แม้การทำประมวลกฎหมายที่มีมาตรฐานและทำให้ระบบตุลาการทั่วประเทศเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน จะเป็นองค์ประกอบของ Rule of law แต่ก็จำเป็นต้องมีองค์ประกอบอื่นๆ ร่วมด้วย

ผลจากการปฏิรูปกฎหมายทั้งสองประการเป็นรากฐานของนิติธรรมจริง แต่ไม่ได้เท่ากับการสถาปนา Rule of law แต่อย่างใด

ธงชัยชี้ว่า Rule of law นั้น แม้ว่าจะมีการแปลออกมาว่า ‘นิติธรรม’ แต่โดยส่วนตัวธงชัยเองไม่ชอบคำแปลนี้เท่าไรนัก เนื่องจากมองว่าไม่ตรงกับความหมายเดิม สำหรับธงชัย Rule of law คือ ‘การปกครองด้วยกฎหมาย’ หมายถึงว่าในประเทศนี้ไม่มีอะไรใหญ่กว่ากฎหมายอีกแล้ว ซึ่งในมุมมองของธงชัย ประเทศไทยยังไม่ได้เป็นไปในลักษณะนั้น

แท้จริงแล้ว การปฏิรูปกฎหมายในสมัย ร.5 คือการทำให้ตัวบทกฎหมายและการพิจารณาคดีเป็นระบบระเบียบสมัยใหม่สำหรับรัฐสมบูรณาสิทธิราชย์ ซึ่งเป็นการปรับตัวในยุคล่าอาณานิคม และการทำให้กฎหมายเป็นสมัยใหม่นั้นไม่เท่ากับการมี Rule of law

“สังคมไทยคุ้นเคยกับการโทษคน โดยไม่สนใจระบบ เพราะการขุดไปที่ระบบจะเจอกับอำนาจ จะด้วยความกลัวอำนาจหรืออย่างไรก็ตาม เลยไม่พยายามขุดไปถึงปัญหาในระบบ แล้วก็ไปโทษคนนั้นคนนี้”

ต่อมาธงชัยชี้ถึงปัญหาที่ถกเถียงกันในสังคมไทยมาเป็นเวลานาน ในเรื่องวิกฤตกระบวนการยุติธรรมและนิติศาสตร์ไทย โดยการถกเถียงว่าปัญหาอยู่ที่ ‘กฎหมาย’ หรือ ‘ผู้ใช้กฎหมาย’ กันแน่ การมองและเปรียบเทียบในลักษณะนี้เรียกได้ว่าเป็น ‘คู่ตรงข้ามกำมะลอ’ (false dichotomy) เพราะแท้จริงแล้วปัญหาอยู่ที่ ‘ระบบ’ กฎหมายซึ่งครอบคลุมทั้งกฎหมายและการใช้กฎหมาย

กรณีตัวอย่างที่เกิดขึ้นในสังคมไทยบ่อยครั้ง คือกรณีทหารเกณฑ์เสียชีวิตจากการฝึกซ้อมหรือถูกลงโทษ ซึ่งคนในสังคมมักพุ่งเป้าไปที่ตัวบุคคลหรือครูฝึกทหารว่าเป็นคนผิด ทั้งๆ ที่เหตุการณ์เช่นนี้เกิดขึ้นบ่อยครั้งจนเป็นปกติเสียแล้ว แต่ผู้คนก็ยังไม่มองว่าระบบเป็นปัญหาเท่าไรนัก

อีกกรณีคือการใช้ ม.112 ที่หลายคนเพ่งมองไปที่คนฟ้องหรือผู้พิพากษาเป็นรายบุคคล ทั้งๆ ที่การฟ้อง ม.112 เกิดขึ้นหลายต่อหลายครั้งจนเป็นแบบแผนที่ชัดเจน ถึงกระนั้นความสนใจก็ยังไม่มุ่งไปที่ระบบแต่อย่างใด

สาเหตุของการไม่ให้ความสนใจที่ตัวระบบ เป็นเพราะความกลัวในอำนาจที่มีอยู่ในระบบ ทำให้สังคมไทยไม่กล้าที่จะขุดคุ้ยปัญหาให้ลึกลงไปถึงโครงสร้าง สุดท้ายก็ลดรูปปัญหาให้กลายเป็นความผิดพลาดส่วนบุคคล และทำให้ปัญหาเหล่านั้นหายไปจากความสนใจของคนในสังคมในที่สุด

แม้ธงชัยจะชวนทุกคนให้หันมาสนใจที่ระบบมากขึ้น แต่เขาก็ย้ำว่าอย่าได้เข้าใจผิดว่าระบบที่มีอยู่เป็นระบบกฎหมายแบบ Rule of law ที่สมบูรณ์แล้ว ดังที่ได้กล่าวไปก่อนหน้านี้ว่าแม้มีการวางรากฐาน Rule of law มาตั้งแต่สมัย ร.5 แต่ก็ยังไม่สมบูรณ์ และยังต้องพัฒนาองค์ประกอบต่างๆ อีกมาก

“สิ่งที่ไม่เคยเปลี่ยนแปลงเลยก็คือ ทั้งรัฐและราษฎรล้วนเข้าใจว่ากฎหมายคือคำสั่งของผู้ปกครองที่ราษฎรต้องทำตาม เพื่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง”

ความเข้าใจผิดอีกประการหนึ่งคือ การเข้าใจว่ากฎหมายคือคำสั่งของผู้ปกครองที่ประชาชนต้องทำตาม มุมมองเช่นนี้ทำให้เกิดภาวะสยบยอม และเพิ่มอำนาจให้รัฐในการละเมิดสิทธิประชาชนซึ่งไม่เป็นไปตามหลักการ Rule of law

มุมมองที่ควรจะเป็นคือ การมองว่ากฎหมายคือเครื่องมือต่อรอง และจำกัดอำนาจรัฐไม่ให้มีอำนาจมากเกินไปจนสามารถมาละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชน ซึ่งการควบคุมอำนาจรัฐ (ด้วยกฎหมาย) คือหลักของ Rule of law

อย่างไรก็ตาม การควบคุมและจำกัดอำนาจรัฐตามหลัก Rule of law ในลักษณะนี้มาจากการต่อสู้กับอำนาจรัฐในยุโรป ซึ่งประชาชนต่อสู้กับอำนาจรัฐของกษัตริย์ จนนำไปสู่การสถาปนาอำนาจกฎหมายให้เหนือกว่ากษัตริย์ เพื่อเป็นเครื่องการันตีว่ากษัตริย์จะไม่สามารถใช้อำนาจรัฐในการละเมิดทรัพย์สินส่วนบุคคล และสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้

ขณะที่กฎหมายสมัยใหม่ของไทยไม่ได้มีที่มาจากการต่อสู้ของประชาชนเหมือนในยุโรป แต่มีที่มาจากการพระราชทานโดยกษัตริย์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งเป็นไปไม่ได้เลยที่กษัตริย์จะพระราชทานกฎหมายที่มาจำกัดอำนาจของตัวระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เอง

มุมมองที่ว่ากฎหมายคืออาญาสิทธิ์ของรัฐเช่นนี้ ให้ความสำคัญกับความมั่นคงของรัฐเหนือกว่าสิทธิส่วนบุคคล และมุมมองเช่นนี้ก็ทำให้เกิดการบังคับให้สารภาพ โดยถือว่าบุคคลมีความผิดจนกว่าจะพิสูจน์ว่าบริสุทธิ์ได้ เพราะรัฐมุ่งเน้นที่ไปความมั่นคงจนละเลยสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั่นเอง

“กษัตริย์และรัฐสมบูรณาสิทธิราชย์ เป็นผู้สถาปนากฎหมายเพื่อใช้ปกครองราษฎร กษัตริย์มิได้อยู่ใต้กฎหมายอย่างราษฎร ด้วยเหตุนี้จึงเรียกได้ว่า ‘รัฐอภิสิทธิ์’ (prerogative state)”

ระบบกฎหมายดังกล่าวจึงเป็นระบบ ‘นิติรัฐอภิสิทธิ์’ คือระบบกฎหมายที่ให้อภิสิทธิ์แก่รัฐให้สามารถใช้อำนาจละเมิดสิทธิของประชาชนและทรัพย์สินเอกชนได้ ด้วยข้ออ้างเพื่อประโยชน์สาธารณะทั้งในระบบกฎหมายปกติและในสภาวะยกเว้น ซึ่งเป็นพื้นฐานของระบอบอำนาจนิยมทั้งหลายในเวลาต่อมา

การปกครองด้วยข้อยกเว้นทางกฎหมาย คือนิติอปกติ นิติอธรรม

ธงชัยอธิบายคำว่า ‘นิติอธรรม’ ไม่ได้หมายถึงสภาวะที่กฎหมายเลวทรามแต่อย่างใด แต่ ‘อธรรม’ ในที่นี้หมายถึงความผิดปกติ ดังนั้น ‘นิติอธรรม’ ก็คือ ‘นิติอปกติ’ ซึ่งความไม่ปกตินี้ก็มาจากการยกเว้นการใช้กฎหมายนั่นเอง

สภาวะยกเว้นทางกฎหมายเป็นเรื่องปกติของกฎหมายทั่วโลกที่จะต้องถูกบัญญัติไว้เมื่อตรากฎหมาย เพื่อเอาไว้ใช้ในสถานการณ์ไม่ปกติ หรือเกิดภัยคุกคามต่อความปลอดภัยในชีวิตปกติและทรัพย์สินของประชาชน เช่น ภัยธรรมชาติ ซึ่งในสถานการณ์เช่นนี้รัฐจะใช้การยกเว้นทางกฎหมายบางอย่าง เพื่อรับมือและทำให้สถานการณ์คลี่คลาย

สภาวะยกเว้นทางกฎหมายที่สังคมไทยคุ้นเคยกันดีที่สุดคือ กฎอัยการศึก และ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ซึ่งมีการงดบังคับใช้กฎหมายตามปกติ และให้อำนาจพิเศษแก่เจ้าหน้าที่รัฐ ซึ่งอำนาจพิเศษในที่นี้หมายถึงมีอำนาจมากกว่าที่พึงมีในสภาวะปกติ เช่น เจ้าหน้าที่สามารถตรวจค้น จับกุม หรือกักตัวได้โดยไม่ต้องมีหมายศาล หรือการใช้ศาลทหารกับพลเรือน เป็นต้น

แต่สภาวะยกเว้นทางกฎหมายที่ใช้กันทั่วโลก ต้องมีการจำกัดเวลา สถานที่ และมาตรการที่เหมาะสม ซึ่งต่างจากการใช้สภาวะยกเว้นในสามจังหวัดชายแดนภาคใต้ที่มีการประกาศใช้แบบไม่จำกัดเวลา และยังคงใช้เรื่อยมาจนถึงปัจจุบัน

องค์ประกอบสำคัญของสภาวะยกเว้นทางกฎหมายอีกประการคือ รัฐสภาเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดที่จะรับรอง ยกเลิก และจำกัดอำนาจของสภาวะยกเว้นทางกฎหมายได้

ที่ผ่านมาสภาวะยกเว้นทางกฎหมายในประเทศไทยเกิดขึ้นอยู่บ่อยครั้ง ผ่านการใช้กฎอัยการศึก และ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ และในการใช้แต่ละครั้งก็กินเวลายาวนาน เช่น หลังการรัฐประหารทุกครั้ง และครอบคลุมพื้นที่กว้างขว้างมากหรือทั้งประเทศก็ว่าได้ ขณะเดียวกันรัฐสภาก็ไม่ใช่อำนาจสูงสุดในการจะควบคุมการใช้สภาวะยกเว้น เพราะส่วนใหญ่แล้วการใช้สภาวะยกเว้นในไทยมักเกิดขึ้นหลังรัฐประหาร สภาจึงกลายเป็นเพียงสภาตรายางที่มีไว้เพื่อรับรองอำนาจพิเศษของกองทัพและฝ่ายความมั่นคงเท่านั้น

สภาวะยกเว้นทางกฎหมายในไทย จึงแทบจะกลายเป็นสภาวะปกติ และการใช้กฎหมายในภาวะปกติก็กลายเป็นข้อยกเว้น

ความมั่นคงและสงบสุข ข้ออ้างซ้ำๆ ของรัฐอภิสิทธิ์

วิธีการทางกฎหมายที่เปิดทางให้แก่สภาวะยกเว้นมีอยู่ในกฎหมายทุกฉบับ โดยวิธีแรกคือการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแทบทุกฉบับ แม้กระทั่งในรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 ที่ถูกยกให้เป็นฉบับประชาชนที่ดีที่สุด ก็มีข้อยกเว้นที่กำหนดไว้ในหมวดสิทธิเสรีภาพกว่า 15 มาตราที่ยกเว้นและจำกัดเสรีภาพบางประการ เพื่อรักษาไว้ซึ่งความมั่นคงของบ้านเมือง

วิธีที่สอง คือการออกกฎหมายว่าด้วยความมั่นคงในราชอาณาจักร เป็นกฎหมายที่ให้อำนาจฝ่ายความมั่นคงเปรียบเสมือนอยู่ในสภาวะยกเว้น เช่น กฎหมายต่อต้านคอมมิวนิสต์ ประกาศใช้เมื่อปี 2495 แต่ยกเลิกเมื่อปี 2543 กินเวลาการใช้กว่า 78 ปี

วิธีที่สาม คือกฎหมายธรรมดาหลายฉบับมีการระบุข้อยกเว้นให้งดใช้ไว้ด้วย เช่น กฎหมายการพิมพ์ทุกฉบับ กฎหมายวิทยุโทรทัศน์ กฎหมายข้อมูลข่าวสาร กฎหมายข้อมูลส่วนบุคคล กฎหมายจริยธรรมสื่อ และกฎหมายอื่นๆ อีกมาก

“ข้อพิพาทกับชาวบ้านในเรื่องการบุกรุกป่า เกิดขึ้นแทบทันทีหลังการรัฐประหารเมื่อ 8 ปีที่ผ่านมา เพราะกองทัพถือว่าตัวเองมีหน้าที่คุ้มครองป่าเพื่อความมั่นคง”

กองทัพมีวิธีการนอกเหนือกฎหมายเพื่อยืดเวลาและขยายอำนาจพิเศษ โดยการขยายภารกิจเพื่อความมั่นคงให้ครอบคลุมกิจการสารพัดในสภาวะปกติ แต่เมื่อพิจารณาดูที่สาระแล้วไม่เกี่ยวกับความมั่นคงเลย และควรเป็นภารกิจของข้าราชการพลเรือนเสียด้วยซ้ำ เช่น การพัฒนา การท่องเที่ยว การบรรเทาสาธารณภัย การคุ้มครองป่า การจัดสรรที่ทำกิน ฯลฯ

โดยเฉพาะภารกิจการคุ้มครองป่า ซึ่งกลายร่างเป็นภารกิจเพื่อความมั่นคงไปเสียแล้ว ภารกิจเข้าคุ้มครองป่าเกิดขึ้นแทบจะทันทีหลังเกิดรัฐประหารโดยคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ซึ่งธงชัยมองว่ากองทัพใช้ความมั่นคงเป็นข้ออ้างเพื่อเข้าไปคุ้มครองป่า เพราะหากไร้ซึ่งเหตุผลด้านความมั่นคง กองทัพก็มิอาจย่างกรายเข้าไปได้

“คำว่าภัยคุกคามในสังคมไทย น่าสงสัยมากว่ามันเป็นภัยคุกคามที่เป็นจริง เช่น ความขัดแย้งรุนแรง สงครามการเมือง การก่อการร้าย หรือเป็นภัยคุกคามที่คิดไปเอง”

ธงชัยชี้ว่า ความวิตกหมกหมุ่นกับความมั่นคง (security paranoia) ที่เกิดขึ้นในสังคมไทยนำไปสู่มุมมองต่อภัยคุกคาม 3 แบบที่มีอยู่ คือ

ภัยคุกคามที่เป็นจริง (real) เช่น ความขัดแย้ง สงครามกลางเมือง การก่อการร้าย

ภัยคุกคามที่คิดไปเอง (perceived) เช่น การแตกแยกในสังคม (ขนาดไหน?) การแยกดินแดน พวกล้มเจ้า (ใคร?)

และภัยคุกคามที่สร้างขึ้นมาเอง (manufactured) เช่น ผังล้มเจ้า

ธงชัยตั้งคำถามว่า ภัยคุกคามที่กองทัพมองในช่วงระยะหลัง เช่น การชุมนุมของเยาวชน การประท้วงในที่ต่างๆ นั้น เป็นภัยที่เป็นอันตรายระดับที่ทำให้ประเทศไทยต้องสูญเสียเอกราชและดินแดนเลยหรือ ถึงขั้นต้องนำกฎหมายอย่าง ม.112 มาใช้เพื่อกำจัดภัยอันตรายเหล่านั้น

“เรามักจะถือว่าอะไรทั้งหลายที่อยู่ในตัวบทกฎหมายมันชัดเจน เอาเข้าจริงไม่ชัดเลยนะ ศาลนี่เป็นนักวรรณกรรม คือต้องตีความเก่ง

“ความมั่นคงและภัยคุกคามล้วนเป็นเรื่องลื่นไหลและขึ้นอยู่กับการตีความ แม้กระทั่งการระบุให้ชัดว่าภัยคุกคามดังกล่าวคุกคามต่ออะไร ต่อเอกราช ต่อดินแดน หรือต่อความเป็นไทย หน่วยงานด้านความมั่นคงก็ไม่อาจตอบได้ชัดๆ”

ธงชัยยกตัวอย่าง กรณีมีผู้สวมถุงเท้าปักลายธงชาติ ซึ่งนำไปสู่การฟ้องร้องกัน ผลคือศาลชั้นต้นตัดสินว่าไม่มีความผิด ผู้ผลิตเป็นผู้ผิด ศาลอุทธรณ์ตัดสินว่าผู้ใส่มีความผิด ส่วนศาลฎีกาตัดสินว่าผู้ใส่ไม่มีความผิด เหมือนกับศาลชั้นต้น กรณีนี้ชี้ให้เห็นว่าความมั่นคงและภัยคุกคามเป็นเรื่องลื่นไหลและขึ้นอยู่กับการตีความ ซึ่งแม้แต่ผู้มีอำนาจตัดสินในกระบวนการยุติธรรมก็ล้วนมีมุมมองและตีความแตกต่างกัน

หรือแม้กระทั่งเป็ดยางสีเหลืองที่ถูกใช้เป็นสัญลักษณ์ในการเคลื่อนไหวทางการเมืองของกลุ่มคนรุ่นใหม่ในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมา ก็ยังเป็นสิ่งที่ผู้มีอำนาจมองว่าเป็นภัยคุกคามได้เช่นกัน

“เขา (รัฐ) ต้องผลิตภัยต่อความมั่นคงขึ้นมาจึงจะได้งบประมาณ แต่คุณแน่ใจเหรอว่าสิ่งที่เขาผลิต อันไหนเป็นความจริง อันไหนคิดไปเอง อันไหนสร้างขึ้นมาเองเพื่อจุดประสงค์บางอย่าง”

ธงชัยมองว่าภัยความมั่นคงที่ถูกผลิตสร้างขึ้นมานั้น มีเหตุผลหลักๆ มาจากความกังวลของหน่วยงานด้านความมั่นคงต่างๆ ที่เกรงว่างบประมาณที่ตนได้รับจะน้อยลง หรืออาจไม่ได้เลยหากไร้ซึ่งภารกิจด้านความมั่นคง ดังนั้นการสร้างภัยความมั่นคงเหล่านี้ขึ้นมา จึงอาจไม่ได้เป็นเพียงเรื่องของอุดมการณ์ขั้วตรงข้ามเสมอไป แต่มาจากจุดประสงค์ของงบประมาณต่างหาก

นอกจากนั้นภัยความมั่นคงยังนำมาซึ่งอำนาจและอภิสิทธิ์ต่างๆ อีกด้วย เช่น ผลประโยชน์ทางวัตถุอันมาจากการประกอบธุรกิจต่างๆ เช่น การตั้งสถานีโทรทัศน์ของกองทัพขึ้น ด้วยจุดประสงค์ด้านความมั่นคง แต่แน่นอนว่าการประกอบธุรกิจดังกล่าว โดยเฉพาะธุรกิจที่มีเม็ดเงินสูงอย่างธุรกิจโทรทัศน์วิทยุ ก็นำมาซึ่งความมั่งคั่งแก่กองทัพและผู้เกี่ยวข้องด้วยเช่นกัน

จาก ‘สภาวะยกเว้น’ สู่ ‘อภิสิทธิ์แห่งการลอยนวลพ้นผิด’

สภาวะยกเว้นทางกฎหมายนำไปสู่การมอบอภิสิทธิ์ให้แก่ฝ่ายความมั่นคง ซึ่งทำให้ฝ่ายความมั่นคงมีอำนาจพิเศษเหนือกว่ากลไกรัฐของพลเรือน รวมไปถึงเหนือกว่ารัฐสภาเสียอีก ทั้งๆ ที่หัวใจของการใช้สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย รัฐสภาควรจะมีอำนาจสูงสุดในการบังคับใช้ ซึ่งการทำให้หน่วยงานด้านความมั่นคงอย่างกองอำนวยการรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร (กอ.รมน.) มีสถานะเป็นตัวเป็นตนตามกฎหมาย เกิดขึ้นในยุคสมัยของรัฐบาลพลเอกสุรยุทธ์ จุลานนท์ หลังมีการประกาศใช้ พ.ร.บ.การรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร พ.ศ. 2551

ธงชัยระบุว่า กอ.รมน. เป็นหน่วยงานที่ปฏิบัติงานด้านความมั่นคงด้วยอำนาจแบบสภาวะยกเว้นในยามปกติ และจาก พ.ร.บ.การรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร พ.ศ. 2551 ก็กำหนดหลายเงื่อนไขให้เจ้าหน้าที่รัฐสามารถกระทำการได้โดยไม่ต้องรับความผิด เป็นการให้อภิสิทธิ์แห่งการลอยนวลพ้นผิดให้อยู่ในกฎหมายอย่างเป็นทางการในที่สุด

บทสรุป: อภิสิทธิ์ของรัฐไทยในสภาวะยกเว้นทางกฎหมายที่ไม่เหมือนใครในโลก

ธงชัยสรุปใจความของอภิสิทธิ์ของรัฐไทยที่ได้มาจากสภาวะยกเว้นทางกฎหมายที่มีลักษณะแตกต่างจากประเทศอื่นๆ ได้ 4 ประการ

1. สภาวะยกเว้นทางกฎหมายของไทยมีการใช้อย่างกว้างขวางมาก ตามใจผู้ใช้อำนาจ ซึ่งได้แก่รัฐและกองทัพ

2. การใช้สภาวะยกเว้นทางกฎหมายมีความไม่แน่นอน คาดเดาไม่ได้ ซึ่งนำไปสู่ความกลัว

3. อภิสิทธิ์นั้นครอบคลุมไปถึงบุคคลที่ถือครองอำนาจ (เจ้าหน้าที่รัฐ) ไม่ใช่อภิสิทธิ์ของรัฐในแง่สถาบัน

4. มีการให้อภิสิทธิ์ปลอดพ้นความผิด (impunity) หรือลอยนวลพ้นผิด

ทั้งหมดข้างต้นนี้คือปาฐกถาพิเศษของ ธงชัย วินิจจะกูล ในวันที่แสงสว่างยังไม่เคยส่องถึงกระบวนการยุติธรรมไทย และความผิดปกติถูกทำให้กลายเป็นความปกติ