ชวนย้อนอ่านบทสัมภาษณ์ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ว่าด้วย “ไม่มีศาลรัฐธรรมนูญเสียดีกว่า” + องค์กรอิสระ : มาเฟียอำนาจที่ 4

ไม่มีศาลรัฐธรรมนูญเสียดีไหม

เวลาที่คนชอบอ้างกันว่า ศาลต้องเป็นอำนาจสูงสุด บอกว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นเด็ดขาดมีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาลและองค์กรอื่นของรัฐ แล้วเราจะยังอยู่ในหลักแบ่งแยกอำนาจ 3 ฝ่ายได้อย่างไร แน่นอน ศาลตีความทุกคนต้องยอมรับ แต่ไม่ใช่บอกว่าศาลมีอำนาจเหนือฝ่ายบริหารฝ่ายนิติบัญญัติ

ไม่ใช่ จริง ๆ อำนาจตุลาการเป็นอำนาจที่อยู่สุดท้ายเลยของระบบ ศาลรัฐธรรมนูญก็เช่นกัน แต่กรณีของศาลรัฐธรรมนูญค่อนข้างยุ่งยากหน่อยเพราะเกี่ยวพันกับอำนาจทางการเมือง เป็นศาลที่มีลักษณะพิเศษกว่าศาลอื่น คือ เป็นทั้งศาล และเป็นทั้งองค์กรทางรัฐธรรมนูญด้วย เขาถึงมีหลักอันหนึ่งว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจจำกัดเฉพาะเรื่องที่รัฐธรรมนูญกำหนด เราเรียกว่ามีเขตอำนาจแบบ limited หรือ specific jurisdiction รัฐธรรมนูญจะเขียนอำนาจเฉพาะให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นแต่ละเรื่องๆ ไป แต่กรรมการร่างชุดมีชัยไม่ทำแบบนั้น มีบางมาตราที่อาจทำให้ศาลรัฐธรรมนูญขยายแดนการใช้อำนาจรับคดีออกไปได้อย่างกว้างขวาง ซึ่งผิดระบบ โดยระบบทั่วไป ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนชี้ขาดปัญหาทางรัฐธรรมนูญ หรือข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญ อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญจะถูกกำหนดไว้เฉพาะเป็นเรื่องๆ เรื่องไหนไม่มีก็เป็นเรื่องทางการเมือง คุณต้องไปตัดสินกันทางการเมือง มันไม่ใช่ประเด็นทางกฎหมายที่ต้องให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนชี้ เหมือนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญครั้งที่ผ่านมา เมื่อไม่เขียนอำนาจให้ศาลรัฐธรรมนูญคุณมาชี้ไม่ได้ แต่คราวนี้เขียนไว้ชัดเจน เขาเขียนแก้จากคราวที่แล้วหลายเรื่องรวมทั้งเรื่องยื่นคำร้องกรณีเกี่ยวกับการล้มล้างการปกครองด้วย

อย่างนี้เวลาอำนาจตุลาการมาชี้ขาดเรื่องทางการเมือง มันก็เหมือนการขยายอำนาจของศาล ไม่เป็นไปตามหลักแบ่งแยกอำนาจ ปัญหานี้ไม่ได้เกิดเฉพาะเมืองไทยแต่เกิดหลายประเทศ

ถูก นี่เป็นปัญหาใหม่ในยุคปัจจุบัน เป็นประเด็นที่ดีเบตกันว่าอำนาจของศาลควรอยู่แค่ไหน และกระทั่งประเด็นว่าตกลงศาลรัฐธรรมนูญควรมีหรือเปล่า ประเทศในกลุ่มสแกนดิเนเวียไม่มีศาลรัฐธรรมนูญนะ เยอรมันประสบความสำเร็จเพราะประสบการณ์เฉพาะของชาติเขา แต่ศาลรัฐธรรมนูญเขาก็มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเพราะสภาผู้แทนราษฎรสหพันธ์ กับสภาผู้แทนมลรัฐระดับสหพันธ์ เป็นคนเลือก ซึ่งทั้งสองส่วนมาจากการเลือกตั้งของประชาชนทั้งคู่ ในเชิงความชอบธรรมนั้นมี และในทางวิชาการเขามีความเข้มแข็งในการอธิบายกฎหมาย ดังนั้นถึงถูกล็อคหรือถูกคุมโดยหลักการอยู่ แม้จะมีคำวิจารณ์อยู่บ้างว่าอำนาจขยายออกไป แต่ก็ไม่ absurd เหมือนบางประเทศ

แต่ของเรามันไม่เหลือสปิริตแบบการคุ้มครองรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว เพราะแม้แต่มีการทำรัฐประหาร ล้มล้างรัฐธรรมนูญแล้ว โดยตรรกะทางกฎหมาย ศาลรัฐธรรมนูญต้องไม่สามารถดำรงอยู่ได้ ในรัฐธรรมนูญไทยทั้งฉบับ 2540 และ 2550 ชัดมาก ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมายังไงก็เขียนอยู่ในรัฐธรรมนูญ มีอำนาจอะไรบ้างก็อยู่ในรัฐธรรมนูญ ถ้ารัฐธรรมนูญถูกฉีก ก็แปลว่ากฎหมายที่ให้กำเนิดตัวคุณโดยตรงไม่มีแล้ว อำนาจที่ถูกบรรจุอยู่ในรัฐธรรมนูญก็ไม่มีแล้ว ไม่มีรัฐธรรมนูญให้คุ้มครองแล้ว แล้วจะอยู่ได้ยังไง เพราะคุณมีหน้าที่พิทักษ์ตัวรัฐธรรมนูญที่ก่อกำเนิดอำนาจของคุณขึ้นมา พอเขารัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญปัง แล้วศาลรัฐธรรมนูญยังอยู่ นักกฎหมายมหาชนในโลกนี้งงหมดว่ามันอยู่ได้ยังไง แล้วอยู่แบบไม่มีงานหลักอะไรทำ กินเงินเดือนแต่ละเดือนแต่ไม่มีงานหลักๆตามที่ถูกกำหนดอยู่ในรัฐธรรมนูญให้ทำ มีแต่งานเล็กๆ น้อยๆ ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราว ซึ่งไม่มีความจำเป็นต้องตั้งเป็นองค์กรถาวรในระบบ แล้วทำไมเป็นแบบนี้

คำตอบที่อาจอธิบายได้ในทางวิชาการก็คือ เพราะโดยโครงสร้างทางกฎหมายปัจจุบันศาลรัฐธรรมนูญไทยได้กลายเป็นส่วนหนึ่งของระบบรัฐประหารไปเสียแล้ว สปิริตมันผิดจากการกำเนิดศาลรัฐธรรมนูญทั้งหลายในโลกที่ต้องคุ้มครองนิติรัฐ ประชาธิปไตย แต่ศาลรัฐธรรมนูญไทย transform ไปเป็นส่วนหนึ่งของระบบรัฐประหาร อันนี้ไม่ได้หมายถึงตัวตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เพราะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอาจจะอ้างว่าเขาไม่ได้ยุบ ก็อยู่ในตำแหน่งต่อไป แต่หมายถึงในเชิงโครงสร้าง ในส่วนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแต่ละคนมันเป็นเรื่อง consciousness ซึ่งผมไม่ก้าวล่วงไปตัดสินหรือพิพากษา หากในทางโครงสร้างศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้เป็นส่วนหนึ่งของระบบรัฐประหาร รัฐประหารเสร็จต้องยุบศาลรัฐธรรมนูญ จะเห็นว่าตอนรัฐประหารปี 49 ยังยุบ แล้วตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญใหม่ แต่รับเอาคดีที่เดิมอยู่ในกระบวนพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญที่ถูกยุบไปมาทำต่อ ซึ่งจริง ๆ ก็คือ คดียุบพรรคการเมืองโดยเฉพาะไทยรักไทยเป็นสำคัญ อันนั้นก็เพี้ยนแล้ว เพราะฉีกรัฐธรรมนูญ ยุบศาลรัฐธรรมนูญ แต่ให้คดีความต่าง ๆ อยู่ต่อ ครั้งนี้ในทางกฎหมาย ในระบบรัฐธรรมนูญไทยมันเพี้ยนยกกำลังสอง ยกกำลังสาม รัฐธรรมนูญถูกยกเลิก ศาลรัฐธรรมนูญอยู่ต่อได้เหมือนไม่เคยมีการยกเลิกรัฐธรรมนูญ เหลือเชื่อมาก คือมันเหลือแต่ชื่อว่าคือศาลรัฐธรรมนูญ แต่ในทางสาระของมันไม่เป็นศาลรัฐธรรมนูญที่ทำหน้าที่คุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญแล้ว มีศาลรัฐธรรมนูญที่ไหนในโลกดำรงอยู่ต่อไปได้ในรัฐธรรมนูญที่ถือกำเนิดขึ้นโดยตรงจากการรัฐประหาร หลังจากล้มเลิกรัฐธรรมนูญที่ก่อกำเนิดตัวเองขึ้นมาแล้ว เท่าที่ผมทราบ ไม่เห็นมีนะ คือถ้าพูดจากหลักนิติรัฐ ประชาธิปไตย หรือจากตรรกะทางนิติศาสตร์ นี่เป็นสิ่งที่เป็นไปไม่ได้เลย แต่ก็เป็นไปแล้วในบ้านเรา

การปล่อยให้มีศาลรัฐธรรมนูญที่สถาปนาอำนาจตัวเองจนคุมรัฐธรรมนูญได้มันผิด

ผิดสิ โดยไอเดียผม พัฒนาการทางกฎหมายของไทย ผมคิดว่าเราอาจจะยังไม่จำเป็นต้องมีศาลรัฐธรรมนูญ คือ อันนี้พูดจริง ๆ แม้ว่าผมจะเรียนจบจากเยอรมันซึ่งมีศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ที่ค่อนข้างประสบความสำเร็จก็ตาม แต่ถ้าจำเป็นต้องมี หรือถ้ามติมหาชนเห็นว่าควรจะต้องมี ก็ต้องมีเงื่อนไขนี้ ไม่อย่างนั้นอย่ามี คือ 1. คุณต้องมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย มีความเชื่อมโยงกับเจ้าของอำนาจ 2.การเขียนอำนาจต้องเฉพาะ ชัดเจนเป็นเรื่องๆ ไป แล้วก็รัฐสภาที่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยต้องเป็นคนทำกฎหมายวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ

นอกจากการให้สภาทำกฎหมายวิธีพิจารณาเพื่อถ่วงดุลศาลรัฐธรรมนูญแล้ว มีวิธีอื่นไหม เพราะตอนนี้การทำกฎหมายอะไรก็ต้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ ถ้าใครแก้รัฐธรรมนูญลดอำนาจศาลรัฐธรรมนูญก็คงตีความว่าขัดรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว

ต้องดูอย่างนี้ว่า ในระบบการเมืองหนึ่ง จะให้ฟังก์ชั่นหรือให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญในระดับไหน สปิริตของมันคืออะไร อย่างในเยอรมันอำนาจศาลรัฐธรรมนูญเยอะเพราะสปิริตของเขาคือคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ ของเราเอาแบบเขามาเขียนตอนปี 2540 แต่กลับถูกแปลงเป็นอำนาจเหนือรัฐธรรมนูญ สิทธิในการพิทักษ์รัฐธรรมนูญมันถูกแปลงไปเป็นการทำอะไรก็ได้ให้กลไกเสียงข้างมากใช้ไม่ได้โดยไม่ต้องแก้รัฐธรรมนูญ ให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนจัดการ ฉะนั้น โดยสภาวะในทางการเมือง ศาลและองค์กรอิสระที่ถูกตั้งขึ้นโดยเจตนาที่ดีของรัฐธรรมนูญปี 2540 มันจึงถูกแปลงสภาพไปหมด แน่นอนว่ามันมีข้อวิจารณ์ในเชิงโครงสร้าง ตำแหน่งแห่งที่ ระบบการได้มาขององค์กรอิสระ ซึ่งผมก็เคยวิพากษ์วิจารณ์อยู่ ตั้งแต่ก่อนขบวนการโค่นล้มรัฐบาลทักษิณจะก่อตัวในราวปลายปี 2548 ถ้าเราบอกว่าตอนใช้ 2540 รัฐบาลทักษิณแทรกแซงองค์กรอิสระ ในทางข้อเท็จจริงเราก็คงปฏิเสธไม่ได้ว่ามันมีคนที่มีสายสัมพันธ์กันอยู่ แต่ตั้งแต่ปี 2549 มามันยิ่งหนักมากเลยแต่มันกลับด้านกัน

การกลับไปสู่ระบบถ่วงดุลคือ ต้องลดอำนาจตุลาการและองค์กรอิสระ

ผมว่าอำนาจในทางตุลาการต้องแยกชั้น หมายความว่า เป็นอำนาจระดับบน อำนาจอธิปไตยเสมอกับอำนาจนิติบัญญัติและบริหารหรือไม่ ถ้าเราพูดถึงเรื่องศาลรัฐธรรมนูญ โดยระบบของเราที่ควรจะเป็นตอนนี้ ศาลรัฐธรรมนูญตั้งขึ้นโดยสภาพที่เป็นศาล ต้องมีระบบพิจารณาที่ดี ต้องมีระบบการทำคำพิพากษาที่ดี ตัวศาลมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย อำนาจต้องจำกัด หลัก ๆ ก็คือ การควบคุมตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ คุณต้องออกแบบแบบนี้ แต่ที่เราออกแบบศาลรัฐธรรมนูญไทยตั้งแต่หลังปี 2549 เป็นต้นมา เป็นการออกแบบให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นเครื่องมืออันหนึ่งในการที่จะคัดง้างกับอำนาจจากการเลือกตั้ง

ความพยายามทอนอำนาจจากการเลือกตั้งไม่สำเร็จตั้งแต่ยึดอำนาจปี 2549 เรื่อยมา เที่ยวนี้ถึงมาจัดการระบบเลือกตั้ง ขณะเดียวกันด้วยความกังวลว่ามันอาจจะไม่สำเร็จอีกถึงต้องเพิ่มอำนาจให้ศาลรัฐธรรมนูญขึ้นไปอีก แล้วใช้ความเป็นศาลในการกดทับโดยเชื่อว่าสังคมไทยฟังศาล ไม่กล้าหือกับศาล ไม่กล้าตั้งคำถามกับศาล ใช้ทางจารีตกด ทำให้ภาพทางการเมืองเลวร้ายลง เพื่อขับเน้นให้ภาพศาลรัฐธรรมนูญสูงเด่นขึ้น

เวลาพูดว่าศาลมีอำนาจจำกัดหมายความว่าอย่างไร เวลาพูดในสังคมไทยแล้วมันตีความไปอีกอย่าง

คืออย่างนี้ ศาลต่าง ๆ จะเริ่มการเองไม่ได้ ไม่มีผู้พิพากษาถ้าไม่มีการฟ้องคดี ทีนี้ในการพิเคราะห์อำนาจศาล เราต้องดูว่าศาล ๆ นั้น ควรจะมีเขตอำนาจทั่วไป หรือเขตอำนาจเฉพาะเรื่อง ใครบ้างควรจะเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีต่อศาล เหล่านี้คือตัวจำกัดอำนาจของศาลไม่ให้เข้ามาวุ่นวายในทุก ๆ เรื่อง อย่างศาลยุติธรรมเขามีเขตอำนาจเป็นการทั่วไป แต่คนที่จะฟ้องคดีในศาลยุติธรรมได้ ต้องเป็นผู้ถูกกระทบสิทธิ แต่ศาลรัฐธรรมนูญ โดยเหตุที่อำนาจเยอะ ในทางการเมืองเราให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอำนาจเป็นการทั่วไปไม่ได้ เพราะถ้าศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอำนาจเป็นการทั่วไปในข้อพิพาททั้งหมดในทางรัฐธรรมนูญ เขาจะเป็นซูเปอร์องค์กรเลย ช่องทางในการเข้าสู่ศาล ประตูต้องไม่กว้าง ต้องแคบและเป็นประตูเล็ก ๆ คนที่จะยื่นคำร้องหรือคำฟ้องได้ ก็ต้องกำหนดให้ชัด และต้องมีเหตุผลว่าทำไมเรื่องนั้นต้ององค์กรนั้นเป็นผู้ยื่นคำร้อง เขาเกี่ยวพันกับเรื่องอย่างไร ระบบกฎหมายจะคุ้มครองสิทธิอะไรของเขา และต้องขัดเจนด้วยว่าโดยหลักแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญพึงมีอำนาจอะไร เช่น มีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายนะ โอเค ก็ต้องคิดต่อไปอีกว่าเอาก่อนหรือหลังประกาศใช้ เงื่อนไขในการยื่นเรื่องคืออะไรบ้าง เมื่อล็อคตรงนี้ไว้ก็เท่ากับจำกัดอำนาจ

ผมว่าปัญหาส่วนหนึ่งก็มาจาก 2540 นะ เพราะเปิดไว้เหมือนกัน

ตอนที่เราทำรัฐธรรมนูญ 2540 มันอาจก้าวกระโดดไป มีการตั้งศาลรัฐธรรมนูญ แต่ไม่ได้พัฒนาคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมาก่อนหน้านั้นเพื่อให้มีสภาพระบบวิธีพิจารณาที่ดี เราจะสังเกตได้ว่า พัฒนาการของระบบกฎหมายมหาชนไทยมีช่องว่างขนาดใหญ่มากๆ หลังเปลี่ยนแปลงการปกครองถึงปี 2540 มันไม่มี infrastructure (โครงสร้างพื้นฐาน) แต่พอถึงปี 2540 เราไปตั้งองค์กรเต็มไปหมดซึ่งมันต้องใช้ความรู้ในทางกฎหมายมหาชนสมัยใหม่เยอะแยะไปหมด มันก็ช็อต ใช้แบบกลายเป็นเครื่องมือ แล้วเรามาเจอปัญหาการต่อสู้ระหว่างกลุ่มทุนใหม่กลุ่มทุนเก่า อำนาจทางจารีตต่อสู้กับอำนาจจากการเลือกตั้งเข้ามาพอดี

ยังมีอีกอันที่อยากจะชี้ให้เห็นคือ เที่ยวนี้มีอำนาจอันหนึ่ง มาตรา 209 บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพมีสิทธิยื่นคำร้องให้วินิจฉัยว่าการกระทำนั้นขัดรัฐธรรมนูญ โอเค เขาล็อคเอาไว้ว่าเงื่อนไขเป็นไปตามที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ.ประกอบซึ่งเราไม่รู้ว่าคืออะไร สมมติว่ามีคนร้องว่า ศาลฎีกาละเมิดสิทธิ หรือศาลปกครองชั้นต้นละเมิดสิทธิ หรือคณะนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ละเมิดสิทธิ ก็ไปศาลรัฐธรรมนูญได้ใช่ไหม ถ้าไม่มีเงื่อนไขล็อคไว้จะยื่นศาลรัฐธรรมนูญได้หมดในนามของการคุ้มครองสิทธิ แต่การคุ้มครองสิทธิจะถูกเล่นการเมืองตลอดเวลา โดยมาตรานี้ทำให้ประตูศาลรัฐธรรมนูญไทยกว้างมาก

ที่อื่นเขามีการคุ้มครองสิทธิแต่ไม่ได้เขียนแบบนี้ เขาเขียนเงื่อนไขจำกัดมากๆ เช่น คุณได้ใช้หนทางเยียวยาทางกฎหมายหมดทุกทางจนสิ้นหนทางแล้ว เขาถึงไปได้ แล้วประสบความสำเร็จน้อยมากในศาลรัฐธรรมนูญ แต่บ้านเราผมเกรงว่าถ้ารัฐธรรมนูญผ่าน ข้ออ้างเรื่องการคุ้มครองสิทธินี้จะถูกอ้างกันเละเทะเปรอะไปหมด และจะทำให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตัดสินคดีแบบนี้ ซึ่งเราไม่รู้เลยว่าเวลาศาลรัฐธรรมนูญทำคำพิพากษา คุณจะทำคำพิพากษาอะไรที่จะบอกว่าการกระทำนั้นขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ คุณจะสั่งอะไรได้มั่ง มันง่ายนะที่จะบอกว่ากระทบสิทธิละเมิดสิทธิ โดยเฉพาะในสังคมไทยที่คอนเซ็ปท์เรื่องสิทธิในทางมหาชนยังไม่เป็นที่รู้จัก อันตรายเลยตรงนี้ อำนาจศาลรัฐธรรมนูญเพิ่มขึ้นอย่างมาก

ของเดิมไม่มีเรื่องนี้

ของเดิมก็มีแต่มันถูกล็อคว่าเมื่อไม่สามารถใช้สิทธิในหนทางอื่นได้แล้ว มันอยู่ในมาตรา 212 ของรัฐธรรมนูญ 2550 จริงๆ รากเหง้าของเรื่องนี้เขาเรียกว่า การร้องทุกข์ในทางรัฐธรรมนูญ มาตรา 212 เดิมเขียนไว้ไม่ค่อยถูกหลัก แต่เป็นประเด็นในทางเทคนิคกฎหมายมาก ๆ ที่ผมต้องใช้พื้นที่อธิบายมาก คนที่สนใจไปหาอ่านงานวิจัยที่ผมเคยวิเคราะห์ไว้แล้วกัน แต่เที่ยวนี้ มาตรา 209 ยิ่งทำให้เพี้ยนไปอีกโดยการตัดเงื่อนไขออก

ถ้าเขตอำนาจขัดกันจะมีการพิจารณาไหม

ศาลรัฐธรรมนูญเขาไม่สนใจ ถือว่าคำวินิจฉัยของเขาผูกพันทุกองค์กร ประเด็นมันอยู่ตรงที่ หลักเกณฑ์เงื่อนไขบัญญัติไว้ในกฎหมายวิธีพิจารณา กั๊กไว้อีก

องค์กรอิสระ : มาเฟียอำนาจที่ 4

ร่างครั้งนี้นอกจากแยกหมวดศาลรัฐธรรมนูญ ยังเขียนหมวดองค์กรอิสระ เอามารวมกันชัดเจน 5 องค์กร ยกเว้นองค์กรอัยการไปอยู่หมวด 13 ถ้าเราย้อนไปดู 2540 ไม่ได้เขียนหมวดองค์กรอิสระ มันแสดงความสำคัญมากขึ้นอย่างชัดเจน

ปี 2540 เขียนไว้แบบกระจัดกระจาย ผู้ตรวจการแผ่นดินอยู่หมวดรัฐสภา กกต.อยู่ในส่วนเรื่องการเลือกตั้ง กระจายไปอย่างนี้

ปัญหาเป็นอย่างนี้และผมวิจารณ์มาเป็นสิบปีตั้งแต่ช่วงปลายของรัฐบาลทักษิณ คือ การเกิดขึ้นขององค์กรอิสระในกฎหมายไทยมันเกิดขึ้นโดยไม่มีคอนเซ็ปท์ที่ชัดเจนในระดับรัฐธรรมนูญ ในโลกนี้หลายประเทศตั้งองค์กรอิสระขึ้นมา แต่เกือบทั้งหมดเป็นองค์กรอิสระในทางปกครอง รัฐธรรมนูญอาจเขียนรองรับไว้ แต่มันตั้งขึ้นได้เมื่อมีพ.ร.บ.ที่สภาตราขึ้น เป็นการดึงเอาอำนาจบริหารส่วนหนึ่งที่เดิมอยู่ครม.ไปให้กับองค์กรที่มีความเชี่ยวชาญบางอย่างเป็นคนทำ เช่น กสทช. เป็นองค์กรอิสระทางปกครอง เวลาใช้อำนาจก็เหมือนกระทรวงหรือกรมที่แยกขาดจากคณะรัฐมนตรี ซึ่งการจะตั้งองค์กรลักษณะนี้ต้องคิดอยู่ 2 ประเด็น คือ 1. ที่มาจะมาจากไหนและ 2.มี accountability หรือความรับผิดชอบ ความพร้อมรับผิดกับใคร อย่างระดับกรม อธิบดีรับผิดชอบต่อปลัด ปลัดรับผิดชอบต่อรัฐมนตรี รัฐมนตรีรับผิดชอบต่อสภา สภารับผิดชอบต่อประชาชน มันมีโครงสร้างความรับผิดชอบในระบบเชื่อมกันอยู่ แต่เวลาตั้งองค์กรอิสระโดยเหตุที่มันหลุดออกมาจากครม. ผมจึงนิยามองค์กรอิสระไว้ว่า องค์ที่ใช้อำนาจบริหารที่ไม่ตกอยู่ภายใต้อำนาจของนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีคนใดคนหนึ่ง และในแง่นี้ต้องเขียนว่าจะสัมพันธ์กับสภาอย่างไร คุณทำอำนาจทางนโยบายได้ไหม ซึ่งตรงนี้เป็นปัญหา กสทช.คุณบังคับใช้กฎหมายเฉยๆ หรือคุณกำหนดนโยบายเกี่ยวกับโทรคมนาคมด้วย จริงๆ แล้วนโยบายโทรคมนาคมควรเป็นของ ครม.เพราะเขามีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยผ่านการเลือกตั้ง ตรงนี้ต้องเคลียร์ นี่คือปัญหาขององค์กรอิสระในทางปกครอง แต่ที่ยุติตรงกันคือเมื่อองค์กรนี้ใช้อำนาจอะไรไปแล้วละเมิดสิทธิ คนที่ถูกละเมิดสิทธิก็สามารถฟ้องศาลได้

ทีนี้ตอนปี 2540 เราทำองค์กรอิสระขึ้นมาแต่เป็นอีกแบบหนึ่ง ไม่ใช่แบบที่พูดไป เช่น ปปช. กกต. คตง. โดยไม่มีคอนเซ็ปท์ว่า องค์กรเหล่านี้ใช้อำนาจในทางปกครอง หรือใช้อำนาจทางรัฐธรรมนูญ ถ้าใช้อำนาจทางรัฐธรรมนูญ อำนาจคุณอยู่ในระนาบเดียวกันกับอำนาจนิติบัญญัติ บริหาร และอำนาจตุลาการของศาลรัฐธรรมนูญในระดับบนสุดหรือไม่ แล้วทำไมมาตรา 3 ไม่พูดถึงในวรรคแรก พระมหากษัตริย์ทรงใช้อำนาจทางรัฐสภา นายกรัฐมนตรี ศาล ไม่มีทางองค์กรอิสระ เพราะอะไร เพราะคอนเซ็ปท์มันไม่เคลียร์ เพราะโดยคอนเซ็ปท์แต่ดั้งเดิมอำนาจแบ่งเป็น 3 ฝ่ายคือ นิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ พอมีองค์กรอิสระในปี 2540 บางคนอธิบายว่ามี 3 อำนาจในองค์กรเดียว กึ่งนิติบัญญัติ กึ่งบริหาร กึ่งตุลาการ

ผมคิดว่าถ้าองค์กรใดก็ตามมี 3 อำนาจในองค์กรเดียว คุณคือองค์กรมาเฟีย เท่ากับระบบแบ่งแยกอำนาจถูกทำลายลงด้วยการตั้งองค์กรอิสระขึ้นมาในรัฐธรรมนูญใช่ไหม ฉะนั้น ปัญหาองค์กรอิสระในระบบกฎหมายไทยคือปัญหาในเชิงคอนเซ็ปท์ซึ่งมันไม่เคลียร์เลยว่าคุณตั้งองค์กรพวกนี้ขึ้นมาแล้วใช้อำนาจแบบไหน ถูกถ่วงดุลอำนาจยังไง แล้วรับผิดชอบต่อใคร ที่สำคัญคือ ไม่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยอีก ตอนปี 2540 ยังผ่านวุฒิสภาที่มาจากการเลือกตั้ง แต่หลังจากนั้นก็ผ่านวุฒิสภากึ่งเลือกตั้งกึ่งแต่งตั้ง เที่ยวนี้จะมีวุฒิสภาที่จะไม่เกี่ยวข้องอะไรโดยตรงกับประชาชนอีกต่อไป เป็นเรื่องกลุ่มอาชีพต่าง ๆ เลือกกันเอง แล้วพวกนี้แหละจะมาใหั้ความเห็นชอบคนเข้าสู่ตำแหน่งในองค์กรอิสระ

การที่องค์กรอิสระมีแนวโน้มที่จะไม่มีลักษณะเป็นประชาธิปไตย มันเป็นปัญหาเฉพาะของรัฐธรรมนูญไทย ในแง่ที่ว่า อำนาจนิติบัญญัติ บริหาร ถูกมองว่าเป็นอำนาจทางการเมือง แล้วอำนาจตุลาการถูกแยกออกมา แล้วตั้งแต่เดิมมา มันไม่เคยมีการพูดกันถึงการเกาะเกี่ยวระหว่างอำนาจตุลาการกับประชาชน องค์กรอิสระจึงมีสภาพคล้ายๆ กับองค์กรตุลาการ ในลักษณะซึ่งพัฒนาตัวมันเองไปอีกขั้นหนึ่ง ในแง่นั้น elite หรือข้าราชการระดับสูงจะมีที่ทางในการเมืองระดับบน ปะทะกับนักการเมือง อันนี้คือที่มา เพราะฉะนั้น ไปๆ มาๆ เราจะเห็นว่าผุ้พิพากษาศาลจำนวนหนึ่งก็จะค่อยๆ ออกมาเป็นองค์กรอิสระ เขาไม่ไปลงเลือกตั้ง ไม่ไปเป็นรัฐมนตรี แต่เขาก็มาอยู่ในอำนาจแบบนี้ เพราะมันมีความคล้ายคลึงกันในแง่ของการขาดฐานความชอบธรรมทางประชาธิปไตย

แล้วอำนาจพวกนี้ใช้ได้มากกว่าศาลอีก

ในหลายกรณี ใช่ เพราะว่ามันเป็นอำนาจในเชิงบริหารด้วยส่วนหนึ่ง เช่น อำนาจปราบทุจริต

ตอนนี้ยิ่งรวมชัด ยิ่งเห็นชัดเจนมากขึ้น

ถูกต้อง เหมือนกับว่าสถาปนาเป็นอำนาจที่สี่ขึ้นมา แต่ว่าความไม่ชัดเจนของอำนาจที่สี่ในรอบนี้ก็คือองค์กรอิสระ คนร่างก็คิดไม่ออกว่าจะวางสถานะมันไว้อย่างไร เพราะคอนเซ็ปท์มันไม่เคลียร์ ดูมาตรา 3 "พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล" ไม่มีองค์กรอิสระ

แต่พอวรรคสอง มีการพูดถึง "องค์กรอิสระ"

ใช่ เดิมทีรัฐธรรมนูญ2540 ไม่เขียนเลย แต่ตอนรัฐธรรมนูญ 2550 ใช้ว่าองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ก่อนหน้านี้ผมเคยวิจารณ์องค์กรตามรัฐธรรมนูญเอาไว้หนักหน่วงว่า ถ้าเขียนถึงองค์กรตามรัฐธรรมนูญ แล้วรัฐสภาไม่ใช่องค์กรตามรัฐธรรมนูญหรือ ครม. ไม่ใช่องค์กรตามรัฐธรรมนูญหรือ เพราะว่าคนร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่เคลียร์คอนเซ็ปท์เรื่องนี้ ครั้งนี้เขามาเขียนเป็นองค์กรอิสระ อย่างไรก็ตาม ไม่ว่าเขียนอย่างไร ปัญหาที่ทุกคนแก้ไม่ตกตั้งแต่ปี 2540 คือแล้วมันมีสถานะในทางอำนาจแบบไหน

มีชัยให้สัมภาษณ์ว่า ศาล องค์กรอิสระไม่ต้องยึดโยงกับประชาชน บอกว่ามีแต่คอมมิวนิสต์ที่มีศาลประชาชน

ถามต่อว่า ถ้าไม่ยึดโยงกับประชาชน แล้วมาตรา 3 เขียนทำไมว่า "อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย" แล้วพวกนี้ไม่ได้ใช้อำนาจอธิปไตยของปวงชนชาวไทยหรือ แล้วศาลไม่ยึดโยงอย่างไรเพราะศาลเป็นหนึ่งในองค์กรที่ใช้อำนาจอธิปไตยของเจ้าของคือปวงชนชาวไทยนะ

อันนี้อธิบายได้อย่างเดียวว่ามันเป็นประเพณีการปกครองของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขแบบไทย คือสุดท้ายพอมาถึงจุดนี้ ก็จะอธิบายในลักษณะที่ว่าอ้างไปแบบทุบโต๊ะ เพราะอธิบายโดยตรรกะไม่ได้ สุดท้ายเวลาคุณเขียน คุณก็ต้องถูกบังคับให้ต้องเขียนแบบนี้ จริงๆ มันไม่เป็นประชาธิปไตยหรอก แต่คุณก็ต้องเขียนว่าเป็นประชาธิปไตย เวลาสู้กัน ผมก็พยายามจะ defend ว่าก็ให้มันเป็นตามนี้สิ ก็เขียนมาเอง ไม่งั้นก็เลิกเขียนว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย แต่ถ้าเขียนวางหลักไว้แบบนี้ เราก็ต้องใช้หลักอันนี้เป็นฐานในการวิจารณ์ได้สิว่าตกลงคุณเขียนรัฐธรรมนูญสม่ำเสมอสอดคล้องกันหรือไม่

หมวด 12 เป็นครั้งแรกที่มีบททั่วไปขององค์กรอิสระ ในรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่มี

ประวัติศาสตร์การพัฒนาเป็นอำนาจที่สี่ เริ่มปรากฏชัดขึ้นเป็นลำดับ จาก 2540 ที่กระจัดกระจาย 2550 ถูกทำให้เรียกว่าองค์กรตามรัฐธรรมนูญ แต่ยังแบ่งเป็นองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญและองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งไม่มีตรรกะและคอนเซ็ปท์ทางกฎหมายมหาชน พอเที่ยวนี้พัฒนาไปอีกชั้นหนึ่ง พยายามสร้างบททั่วไปขององค์กรอิสระขึ้นมาอีก นี่ก็คือการพยายามสร้างคอนเซ็ปท์อำนาจที่สี่ขึ้นมา อำนาจที่ “อประชาธิปไตย” คือไม่เป็นประชาธิปไตยในรัฐธรรมนูญ เดิมทีอยู่กับศาลส่วนหนึ่ง บัดนี้ ก็มีองค์กรอิสระขึ้นมา

แล้วการเขียนของมาตรา 211 นี้เขียนแล้วไม่มีความหมายอะไรเลย "องค์กรอิสระเป็นองค์กรที่จัดตั้งขึ้นให้มีความเป็นอิสระ" เป็นการเขียนที่ไม่ได้บอกอะไรเรา

นอกจากนี้ยังบอกว่า "การปฏิบัติหน้าที่ด้วยความเที่ยงธรรม กล้าหาญ..." ผมว่ามันยังไม่ครบนะ มันต้องมีเมตตา กรุณา มุทิตา อุเบกขา หิริโอตตัปปะ ซื่อสัตย์ ยุติธรรม อดทน อดกลั้น อดออม อะไรอย่างนี้ ทำไมไม่ใส่ไปให้หมด ถ้าเขียนอย่างนี้ แล้วคำว่ากล้าหาญนี่คืออย่างไร จะไปรบกับใครหรือ คำว่า "กล้าหาญ" ในทางกฎหมาย ผมก็ไม่เคยเจอ "เที่ยงธรรม" นี่โอเค มันก็เป็นคุณค่าหนึ่งที่สัมพันธ์กับการปรับใช้กฎหมาย แต่ "กล้าหาญ" นี่แปลกดี ถ้าเขียนคุณสมบัตินี้ไว้ให้องค์กรอิสระ ทำไมไม่เขียนให้ข้าราชการ หรือศาล ฯลฯ ด้วยล่ะ แล้วจะวัดกันยังไง

กกต.ครั้งนี้เพิ่มจาก 5 เป็น 7 คนแต่สัดส่วนจากศาลฎีกายังมีแค่ 2 คน แล้วเพิ่มคุณสมบัติ

กกต. เพิ่มจาก 5 เป็น 7 คน คุณสมบัติที่กำหนดค่อนข้างกว้างขวาง "มีความรู้ความเชี่ยวชาญในสาขาวิชาการต่างๆ ... ได้รับการสรรหาจากคณะกรรมการสรรหา" อันนี้คืออยู่ที่ กรรมการสรรหาเลย มี "ประสบการณ์ด้านกฎหมาย" ก็คือเอาผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลอุทธรณ์กับอธิบดีอัยการ

มีข้อสังเกตว่า ร่างของกรรมการร่างชุดมีชัย เหมือนไม่ค่อย refer ถึงศาลปกครองในบางเรื่อง เช่น คนดำรงตำแหน่ง กกต. "เคยดำรงตำแหน่งไม่ต่ำกว่าผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลอุทธรณ์ หรือตำแหน่งไม่ต่ำหว่าอธิบดีอัยการ" แล้วศาลปกครองล่ะ? ถ้าว่าโดยหลักการ เรื่องกฎหมายเลือกตั้งมันมีลักษณะเป็นกฎหมายมหาชน ถ้าจะอาผู้พิพากษาตุลาการ ควรคำนึงถึงศาลปกครองด้วย

ของเดิมก็ไม่มี

ของเดิมก็ไม่มี แต่ว่าอันนี้เขาเอาอธิบดีอัยการมาด้วย คือถ้าจะพูดถึง กกต. โดยลักษณะของการใช้กฎหมาย ถ้าจะว่าโดยระบบ ศาลปกครองก็ต้องเกี่ยวพันด้วยในด้านหนึ่ง คือ การวินิจฉัยข้อพิพาทในคดีเลือกตั้ง ความจริงก็อย่างที่บอก เป็นเรื่องในทางกฎหมายมหาชนอยู่

อำนาจ กกต. ยังออกใบแดงได้ แต่ว่าเป็นใบแดงชั่วคราว 1 ปี ในมาตรา 220 (4)

เขาใช้คำว่า "ระงับสิทธิสมัครรับเลือกตั้ง" แต่คำสั่งระงับสิทธิเลือกตั้งแบบนี้ มันเป็นคำสั่งที่เป็นที่สุด (มาตรา 221) เข้าใจว่าฟ้องศาลไม่ได้ ซึ่งมีปัญหาอยู่ว่าให้ กกต. มีอำนาจเสมือนกับอำนาจตุลาการ คือตัดสิทธิคนโดยที่ไม่ต้องผ่านกระบวนการพิจารณาในทางศาล อันนี้ก็คือปัญหาเดิม

พอมาตรา 222 ให้ไปร้องศาลฎีกาเพื่อสั่งเพิกถอน

อันนี้ก็คือไอเดียเหมือนรัฐธรรมนูญ ปี 2550 คือ ก่อนเลือกตั้งเป็นอำนาจ กกต. หลังเลือกตั้งเป็นอำนาจศาลฎีกา

แต่ประเด็นมันก็คือมันไม่ใช้คำตัดสิน มันก็คือให้ศาลฎีกาแจกใบแดงเหมือนกัน เท่ากับกลับมาใช้ระบบใบแดง

ใช่ อันนี้มันไม่ได้เปลี่ยน แต่เพิ่มโทษ และก่อนประกาศผลการเลือกตั้ง เปลี่ยนจากเพิกถอน เป็นระงับสิทธิเอาไว้หนึ่งปี ประเด็นคือว่า ถึงที่สุด อำนาจของ กกต.มันมีมาก ในแง่ของการตัดสิทธิ และปัญหาใหญ่คือ การที่ กกต.เป็นกำแพงขวางกั้นการแสดงเจตจำนงของประชาชน เพราะว่าโดยระบบทั่วไป จากหลักการ ประชาชนที่ไปเลือกตั้งคือคนที่แต่งตั้งบุคคลให้ดำรงตำแหน่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร จะสังเกตว่า ตำแหน่ง ส.ส.ไม่มีการโปรดเกล้าฯ แต่มีการเสด็จมาเปิดประชุมสมัยประชุมสามัญประจำปีครั้งแรก ครม. ศาล มีถวายสัตย์ แต่ ส.ส. ไม่มี เพราะโดยตรรกะคือประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจแล้วเขาตั้งผู้แทน เพราะการไปเลือกตั้งคือการไปแสดงเจตนาแต่งตั้ง พูดง่ายๆ คือ ประชาชนไปออกคำสั่งแต่งตั้งให้คนนี้เป็น ส.ส.

ทีนี้คำสั่งที่ประชาชนออกไปแต่งตั้งมันถูกเบรกโดย กกต. ซึ่งเป็นใครก็ไม่รู้ คือ ประชาชนสั่งมาแล้วว่าตั้งคนนี้ แต่ กกต.บอกว่ายังไม่ประกาศนะ ไปตรวจสอบให้เรียบร้อยก่อน ทั้งๆ ที่ความจริง ถ้า กกต.จะไม่ประกาศมันควรมีแค่กรณีเดียวคือ คะแนนนั้นเป็นโมฆะ ถ้าเป็นกรณีอื่นทั้งหมด ต้องประกาศ แล้วถ้าทุจริตต้องไปดำเนินคดีตามกฎหมาย เมื่อปี 2543 ราว ๆ นั้น ผมก็เคยออกแถลงการณ์กับอาจารย์หลายท่านในคณะนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ ตอนที่ กกต.ใช้อำนาจเบรกตอนเลือกตั้ง ส.ว.ครั้งแรก ว่าเบรกแบบนี้ไม่ได้ เมื่อประชาชนตั้งคนมาแล้ว คุณต้องประกาศ พวกนั้นเขาบอกว่ามันต้องตรวจสอบก่อนว่าไม่มีทุจริตการเลือกตั้ง มันจะตรวจอย่างไรเพราะร้องเรียนกันเละเทะไปหมด เราก็เลยแก้ปัญหาแบบผิดทิศผิดทาง แบบว่าบอกว่าต้องได้กี่เปอร์เซ็นต์แล้วรอเปิดสภาได้ ซึ่งมันไม่เป็นเหตุเป็นผล สมมติบอกว่า ตรวจสอบแล้วทุจริต 40% แล้วเปิดสภาไม่ได้ แต่รัฐธรรมนูญก็บังคับว่าต้องเปิดภายในเวลาเท่าไหร่ คือที่สุดก็ต้องประกาศก่อนอยู่ดี

ตรรกะผมก็คือว่า ถ้ามีการนับคะแนนแล้ว หน้าที่ของ กกต.คือยืนยันผลคะแนน เจตจำนงของประชาชนแสดงออกผ่านคะแนน ถ้าเขาซื้อเสียงหรือทำผิดกฎหมายนั่นอีกเรื่องหนึ่ง ประเด็นคือไม่ว่าจะซื้อหรือไม่ซื้อเสียงแต่ประชาชนเลือกเขา ก็ต้องประกาศว่าเขาเป็น ส.ส. แล้วถ้ามีหลักฐานก็ดำเนินคดี ก็ติดคุกไป คือผมไม่มีปัญหานะ ถ้ามีหลักฐานก็ให้เขาติดคุกไปเลย แต่ที่ผ่านมา ก็คือไม่เห็นมีใครติดคุก มีแต่เพียง "เชื่อได้ว่าทุจริต" เรื่องนี้เป็นประเด็นในทางหลักการ เป็นเรื่องที่สะท้อนให้เห็นว่ามันไม่เคยเคารพอำนาจของเจ้าของอำนาจ คือไม่รู้สึกว่าคะแนนของเจ้าของอำนาจมีความหมาย จะตั้งองค์กรอะไรขึ้นเบรกก็ได้ โดยรู้สึกว่าต้องจัดการนักการเมือง แล้วทำได้ไหม ซึ่งมันก็ทำไม่ได้

แล้วรัฐธรรมนูญปี 2550 กับปีนี้ก็เอาไปให้ศาล แล้วศาลออกใบแดง ไม่ใช่การตัดสินว่าทุจริต ติดคุก ตามมาตรา 222

ใช่ เรื่องนี้จะชอบอ้างสโลแกนที่อธิบายให้คนทั่วไปฟังยากว่าเขาทุจริตการเลือกตั้งแล้วจะปล่อยเป็น ส.ส.ได้อย่างไร ผมถามว่าแล้วใครตัดสินว่าทุจริต มันก็เป็นการกล่าวหาว่าทุจริตหรือทำผิดกฎหมายเลือกตั้ง ประเด็นอยู่ที่ว่าคะแนนต่างหากคือตัวเลขที่เขาได้เป็นรูปธรรมและมันเป็นภววิสัย ในแง่ที่ว่ามันไม่เอาอัตวิสัยอะไรเข้าไปจับในชั้นนี้ ก็คือว่าเมื่อได้คะแนนมา และไม่เป็นคะแนนเสีย ก็ต้องประกาศผลการเลือกตั้ง จากนั้นก็เปิดประชุมสภา แล้วดำเนินคดี

กรณีการกำหนดให้หลังประกาศผล กกต.ต้องยื่นคำร้องต่อศาล เมื่อปี 2550 เป็นผลจากการที่วิจารณ์ตอน 2540 ที่ กกต.ให้ใบแดง ที่วิจารณ์ว่าทำไมให้ กกต.ที่มีอำนาจบริหาร จัดการเลือกตั้ง มีอำนาจมาให้ใบแดงตัดสิทธิคนได้อย่างไร วิจารณ์หลายปี พอตอนเขียนรัฐธรรมนูญ 2550 ก็ผ่อนตรงนี้ลง เป็นว่าพบกันครึ่งทาง ก่อนการเลือกตั้งให้เป็นอำนาจ กกต. พอประกาศไปแล้วให้ กกต.รวบรวมหลักฐานยื่นศาลฎีกา

แต่ศาลก็ไม่ได้ตัดสินทุจริต ก็เป็นศาลออกใบแดงเหมือนกัน

ก็เป็นคดีเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง เพราะว่าจริงๆ โดยทั่วไปหรือโดยหลักแล้ว การเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งควรเป็นโทษประกอบ หมายความว่า ควรที่จะมีการกระทำผิดอาญาเป็นความผิดหลัก ความผิดอาญานั้นอาจจะเป็นความผิดที่เกี่ยวพันกับการเลือกตั้ง เช่น ทุจริตการเลือกตั้งที่เป็นความผิดอาญา แล้วได้ความว่าเขาผิดจริง พูดง่ายๆ คือใช้มาตรฐานในทางกฎหมายอาญา เมื่อเขาติดคุก ก็ระงับสิทธิเลือกตั้งตามมา แต่ของเรา เอาการเพิกถอนแยกออกมา ไม่ได้ใช้มาตรฐานทางกฎหมายอาญา และปล่อยเป็นแค่เชื่อได้ว่าทุจริต หรือมีหลักฐาน แต่ไม่ถึงขั้นว่าผิด

คตง.มีการเพิ่มอำนาจ มาตรา 241 วรรคสอง "ในกรณีที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเห็นพ้องด้วยกับผลการตรวจสอบดังกล่าวให้ปรึกษาหารือร่วมกับคณะกรรมการการเลือกตั้งและคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ หากที่ประชุมร่วมเห็นพ้องกับผลการตรวจสอบนั้นให้ร่วมกันมีหนังสือแจ้งสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา และคณะรัฐมนตรีเพื่อทราบโดยไม่ชักช้า และให้เปิดเผยผลการตรวจสอบดังกล่าวต่อประชาชนเพื่อทราบด้วย"

ก็แปลว่าแทนที่จะให้การคุมนโยบายเป็นเรื่องของพรรคการเมือง เป็นเรื่องของประชาชนทั่วไป ก็ให้ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน คตง. กกต. ป.ป.ช. มาคุมแทน ปัญหาคือเวลาที่เขาเสนอนโยบาย มันจะยังไง

"การกระทำที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายต่อการเงินการคลังของรัฐอย่างร้ายแรง"

ในทางกฎหมาย มันเป็นการพยากรณ์ ซึ่งไม่มีใครพยากรณ์ได้แน่นอนเด็ดขาด มันจะมีการเถียงกัน รัฐบาลก็ต้องบอกว่ามันไม่เสียหาย เขาคำนึงแล้ว นี่เป็นงบลงทุนนู่นนี่นั่น อีกพวกหนึ่งบอกว่าเสียหาย ยกตัวอย่างเช่น ลงทุนสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐาน รถไฟความเร็วสูง ฝั่งหนึ่งบอกว่ารอให้ถนนลูกรังหมดก่อนไม่อย่างนั้นจะเสียหายทางการเงินการคลัง ไปกู้เงินมาเป็นหนี้สาธารณะ นี่เป็นเรื่องของการพยากรณ์การประเมิน คำถามคือทำไมต้องเอาเรื่องการประเมินขององค์กรนี้เป็นเด็ดขาด เพราะว่าเวลาประเมินมันพูดยาก อย่างเช่นเรื่องค่าเงินบาท คุณถูกโจมตีเรื่องค่าเงินบาท คุณจะสู้หรือไม่ แล้วใครจะรู้ว่าสู้แล้วเป็นอย่างไร ไม่สู้แล้วเป็นอย่างไร ในชีวิตของรัฐหรือแม้ชีวิตของมนุษย์มันมีความเสี่ยงอยู่ แล้วถ้าเกิดเขาตัดสินใจในบริบทที่เขาดูทุกอย่างรอบด้านแล้วเขาตัดสินใจแบบนั้น คือปัญหาในทางกลับกัน สมมติว่าการระงับยับยั้งมันก่อให้เกิดความเสียหายล่ะ สามองค์กรนี้จะรับผิดชอบอย่างไร เรามองในแง่ที่ว่า ระงับยับยั้งเป็นการป้องกันความเสียหาย แต่ถ้าเขาระงับยับยั้งแล้วผลของมันกลับก่อให้เกิดความเสียหายร้ายแรงต่อการเงินการคลังล่ะ

เขาน่าจะเขียนเพิ่มเพราะมีกรณีจำนำข้าว เที่ยวนี้ในด้านหนึ่ง เขาก็คงดูว่าฝ่ายนักการเมืองที่มีฐานคะแนนเสียงจากประชาชนใช้การมัดใจประชาชนโดยวิธีการทางนโยบาย เพราะฉะนั้น เขาจะล็อคตัวนี้ลงไป ให้ฝ่ายการเมืองขยับได้น้อยลง คิดนโยบายใหม่ๆ อาจจะลำบากหน่อย

มาตรา 236 ของเดิมไม่ละเอียดขนาดนี้ เช่น ข้อ 5 สั่งลงโทษทางปกครองกรณีมีการกระทำผิดกฎหมายว่าด้วยวินัยการเงินการคลังของรัฐ

อันนี้มีร่องรอยมาในร่างของกรรมาธิการชุดที่แล้วที่ถูก สปช. คว่ำไปอยู่แล้ว ผมไม่รู้ว่าสั่งลงโทษทางปกครองมันคือโทษแบบไหนบ้าง เข้าใจว่าคงเป็นการปรับเป็นเงิน แต่อย่างน้อยเฉพาะประเด็นนี้ร่างนี้ในทางหลักการยังดี เพราะให้ คตง. เป็นผู้สั่ง ไม่ใช่ให้ศาลปกครองสั่งเอง

คล้าย พ.ร.บ.รับผิดทางละเมิดแล้วไปฟ้องศาลปกครองไหม

ประมาณนั้น จริงๆ เขาไม่เรียกว่าฟ้อง มันเขียนประหลาดเหมือนกัน มันคืออุทธรณ์ต่อศาลปกครองสูงสุด คืออะไรที่ คตง.สั่ง มันไปศาลปกครองสูงสุดเลย เหมือน คตง.เป็นศาลชั้นต้นไปด้วย เป็นคนที่ใช้อำนาจทางบริหารด้วย เริ่มกระบวนการเองได้ และสั่งลงโทษได้ แล้วก็ให้อุทธรณ์ไปศาลปกครองสูงสุด ซึ่งปกติถ้าเป็น พ.ร.บ.ความรับผิดทางละเมิดมันไปที่ศาลปกครองชั้นต้น คือพอถูกลงโทษ คนที่ถูกลงโทษจะฟ้องคดี แต่ในมาตรา 236 เขียนให้ "อุทธรณ์" ภายใน 90 วันต่อศาลปกครองสูงสุด ใช้คำว่า "อุทธรณ์" ทั้งที่ปกติเริ่มการที่ศาลมันต้องเป็นการฟ้องคดี

ข้าราชการโดนได้หมด

โดนได้หมด ทีนี้ต้องไปดูว่ากฎหมายว่าด้วยวินัยการเงินการคลังมันคืออะไรบ้าง ยังไง คตง.ก็จะมีอำนาจเพิ่มมากขึ้น

ก็จะไปอยู่ในสิบข้อที่มีชัยจะร่าง

เพราะฉะนั้นเวลาเราดูรัฐธรรมนูญ มันดูไม่หมด เพราะอำนาจมันจะถูกกั๊กไปเขียน ในทางปฏิบัติมันจะไปหนักที่กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญหมด

กสม.ถูก ICC ลดเกรดแต่ยกระดับกลายเป็นองค์กรอิสระ

ใช่ เดิม กสม.เป็นองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ จะอยู่กับสภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจฯ กับอัยการ จะไม่อยู่ระดับเดียวกับ กกต. ป.ป.ช. คตง. แต่ที่นี้ปัญหามันอยู่ตรงที่ มาตรา 244 (4) คือให้อำนาจหน้าที่ ชี้แจงแถลงข้อเท็จจริงที่ถูกต้องในกรณีที่มีรายงานสถานการณ์เกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนในประเทศไทยโดยไม่ถูกต้องหรือไม่เป็นธรรม

อันนี้ชัดเจนมาก เท่ากับ กสม.จะเป็นคู่ปรปักษ์กับองค์กรระหว่างประเทศเช่น ฮิวแมนไรท์วอชท์ ยูเอ็น แอมเนสตี้