2 ธันวาคม 2565
สถาบันปรีดี พนมยงค์
“...อำนาจในการก่อตั้งองค์กรสูงสุดทางการเมืองหรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของประชาชน อันเป็นที่มาโดยตรงในการให้กำเนิดรัฐธรรมนูญโดยถือว่ามีอำนาจเหนือรัฐธรรมนูญที่ก่อตั้งระบบกฎหมายและองค์กรทั้งหลายในการใช้อำนาจทางการเมืองการปกครอง เมื่อองค์กรที่ถูกจัดตั้งมีเพียงอำนาจตามที่รัฐธรรมนูญให้ไว้และอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ จึงเป็นไปไม่ได้ที่จะให้องค์กรนั้นใช้อำนาจที่ได้รับมอบมาจากรัฐธรรมนูญนั้นเองกลับไปแก้รัฐธรรมนูญนั้น เหมือนการใช้อำนาจแก้ไขกฎหมายธรรมดาสำหรับประเทศไทยเป็นประเทศที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข เป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมายที่ยึดหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญที่รัฐธรรมนูญจะต้องกำหนดวิธีการหรือกระบวนการแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญไว้เป็นพิเศษแตกต่างจากกฎหมายโดยทั่วไป...”
บางส่วนจากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 18-22/2555
“อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ทฤษฎีว่าด้วยการกำเนิดขึ้นของรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ
ในการปกครองสมัยใหม่ อำนาจสูงสุดของรัฐประเทศหรืออำนาจอธิปไตยนั้นแบ่งตัวออกมาเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ แต่ก่อนที่อำนาจนั้นจะถูกแบ่งแยกออกมา อำนาจนั้นมีลักษณะเป็นที่สุดล้นพ้นเป็นหนึ่งเดียว แต่อำนาจนั้นได้กำหนดตัวองค์กรหรือบุคคลผู้ใช้อำนาจ และแบ่งตัวเองลงไปให้บุคคลและองค์กรต่างๆ นั้นตามหน้าที่และรูปแบบแห่งอำนาจนั้น
ข้างต้นคือคำอธิบายของ ทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (Le Pouvoir constituant) ตามแนวคิดของนักวิชาการฝรั่งเศส เอ็มมานูเอล โจเซฟ ซีเอแยส์ (Emmanuel Joseph Sieyès) ที่ถือว่าอำนาจสูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมือง หรือคืออำนาจในการก่อตั้งองค์กรทางการเมืองสูงสุด เป็นต้นแห่งอำนาจแรกสุดหนึ่งเดียวที่มีมาก่อนที่จะได้แบ่งแยกอำนาจให้แก่สถาบัน บุคคล หรือองค์กรใดๆ รวมถึงกำหนดเงื่อนไขและวิธีการใช้อำนาจรัฐของสถาบัน บุคคล หรือองค์กรเหล่านั้น โดยมี “รัฐธรรมนูญ” เป็นบทบัญญัติซึ่งเป็นฉายาลักษณ์ หรือรูปธรรมแห่งการใช้อำนาจดังกล่าวนั้นเป็นตัวบทที่กำหนดว่ารัฐประเทศนั้นจะมีรูปของรัฐอย่างไร มีประมุขรัฐเป็นใครและมีที่มาอย่างไร มีรัฐบาลและรัฐสภาในรูปแบบใด มีศาลและระบบกฎหมายอย่างไร ถ้าประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจสูงสุดในรัฐประเทศนั้น ประชาชนจะมีสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่ห้ามมิให้ล่วงละเมิด หรือแม้จำกัดได้ก็ต้องเป็นไปภายใต้เงื่อนไขอย่างไร รวมถึงอาจจะกำหนดเรื่องปลีกย่อยต่างๆ เช่นอุดมการณ์และแนวนโยบายแห่งรัฐลงไปด้วย
ในทางทฤษฎี จึงถือว่า รัฐธรรมนูญฉบับแรกสุดของแต่ละประเทศนั้นถือกำเนิด หรือได้รับอำนาจมาจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ซึ่งตามประวัติศาสตร์แล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรืออำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญจะมาจากการ “ก่อตั้งรัฐ” นั้นเป็นครั้งแรก เช่น การประกาศอิสรภาพของอาณานิคมในอเมริกาเหนือต่ออังกฤษ ที่ถือเป็นการจัดทำรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรกของโลก คือรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาปี ค.ศ. 1776 หรือการล้มล้างผู้ปกครองเดิม เช่นการปฏิวัติและก่อตั้งสาธารณรัฐที่หนึ่งของฝรั่งเศสในปี ค.ศ. 1789 หรือแม้แต่มีอำนาจอื่นจากภายนอกรัฐมาใช้อำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญให้ เนื่องจากมีอำนาจเหนือรัฐนั้นเพราะชนะสงครามด้วย เช่น กรณีรัฐธรรมนูญญี่ปุ่นที่บัญญัติขึ้นหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 โดยอิทธิพลของฝ่ายสัมพันธมิตร
“อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ได้รับมา” ทฤษฎีว่าด้วยอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญ และข้อจำกัดในการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ
ในทางทฤษฎีแล้ว เมื่อรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นอำนาจในการก่อตั้งองค์กรสูงสุดของรัฐประเทศนั้นได้ก่อตั้งองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐต่างๆ ได้แก่ประมุขรัฐ คณะรัฐมนตรี รัฐสภา ศาล องค์กรหรือสถาบันทางการเมืองอื่นใดก็ตาม อำนาจทางการการเมืองของสถาบันหรือองค์กรทางรัฐธรรมนูญเหล่านี้จึงเป็นอำนาจที่ได้รับมาจากการก่อตั้ง (Le Pouvoir constitué) ดังนั้นอำนาจขององค์กรเหล่านี้ก็เป็นอำนาจที่ถูกจำกัดโดยรัฐธรรมนูญ องค์กรเหล่านี้จึงไม่สามารถใช้อำนาจให้ขัดกับรัฐธรรมนูญหรือเกินกรอบที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ได้ การที่องค์กรที่ได้รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญนี้ไม่สามารถที่จะใช้อำนาจเหนือกว่าตัวเองได้รับ หรือไม่สามารถที่จะใช้อำนาจระดับเดียวกับอำนาจที่ก่อตั้งตนเองคือรัฐธรรมนูญนั่นเอง ทำให้โดยหลักการแล้วองค์กรที่ถูกก่อตั้งขึ้นเหล่านี้เองจึงไม่ควรที่จะมีอำนาจในการแก้ไขหรือเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้เนื่องจากเป็นการใช้อำนาจที่อยู่เหนือกว่าอำนาจของตน
แต่กระนั้นในทางความเป็นจริง รัฐธรรมนูญ (ซึ่งตามหลักแล้วก็ล้วนมุ่งหมายให้เป็นฉบับเดียวและใช้เป็นหลักนิรันดรตลอดไปในรัฐประเทศนั้น) ก็ควรเป็นบทบัญญัติที่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลสมัย ตามความประสงค์แห่งเจตจำนงประชาชาติ โดยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในบางเรื่องจึงอาจไม่จำเป็นจะต้องมาจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเสียทุกครั้ง
ในอีกทางหนึ่ง รัฐสภา ซึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติที่แม้จะเป็นผู้ใช้อำนาจที่ได้รับมาจากรัฐธรรมนูญก็จริง แต่หากเป็นรัฐสภาปกติของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยแล้ว ก็จะมีที่มาจากการเลือกตั้งหรือได้รับความเห็นชอบจากประชาชน ซึ่งก็เป็น “เจ้าของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” เช่นกัน
ดังนั้น รัฐสภาจึงถือว่ามีความชอบธรรมที่จะใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญบางส่วนเพื่อแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ เป็นที่มาของการยอมรับให้รัฐสภามีอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ภายใต้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญระดับรองที่เรียกว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่สืบทอดมา (Le Pouvoir constituant dérivé) อันเป็นอำนาจที่ต่อเนื่องจากอำนาจสูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมืองหรืออำนาจปฐมสถาปนา หรืออาจเรียกได้อีกอย่างหนึ่งว่าอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญก็ได้ ซึ่งเป็นอำนาจที่อยู่สูงกว่าอำนาจนิติบัญญัติ ดังนั้นในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงจะไม่ใช้รูปแบบและวิธีการอย่างเดียวกับการตราหรือแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย แต่จะใช้กระบวนการรัฐสภาอย่างพิเศษ (Extra parllementaire) ซึ่งจะมีกระบวนการที่ยากกว่าหรือต้องใช้เสียงมติมากกว่าการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายโดยทั่วไป
การปรากฏตัวของ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ครั้งแรกของประเทศไทย
เมื่อคณะราษฎรเปลี่ยนแปลงการปกครองแผ่นดินได้สำเร็จในเช้าวันที่ 24 มิถุนายน 2475 มีความตอนหนึ่งในประกาศคณะราษฎรฉบับที่ 1 แสดงถึงเจตนาในการอ้างความเป็นเจ้าของอำนาจสูงสุดของประชาชนว่า “...ราษฎรทั้งหลายพึงรู้เถิดว่า ประเทศเรานี้เป็นของราษฎร ไม่ใช่ของกษัตริย์ตามที่เขาหลอกลวง...” และได้จัดทำปฐมรัฐธรรมนูญ คือ พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามขึ้น โดยมาตราแรก กำหนดให้ “อำนาจสูงสุดเป็นของราษฎรทั้งหลาย” ย่อมต้องถือว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนได้ปรากฏตัวขึ้นแล้วเป็นครั้งแรกในประวัติศาสตร์ของไทย
ทั้งนี้ แม้ว่าจะมีข้อค่อนแคะครหาอยู่มากจากฝ่ายขวาไทย ว่าการอภิวัฒน์เปลี่ยนแปลงการปกครองของคณะราษฎรเป็นไปโดยที่ราษฎรไทยไม่ได้รู้เรื่องรู้ราวด้วย แต่เรื่องก็ไม่น่าจะเป็นเช่นนั้น ก็เพราะยังมีหลักฐานอื่นอีกหลายอย่างที่ปรากฏว่าในยุคสมัยดังกล่าว นอกจากคณะราษฎรเองแล้วก็ยังมีผู้เลื่อมใสในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอยู่ก่อนแล้ว เช่นเรื่องของ “ครูฉ่ำ” นายฉ่ำ จำรัสเนตร ครูโรงเรียนเทศบาลวัดชนะสงคราม ผู้ซึ่งทันทีที่รู้ข่าวว่าคณะราษฎรได้ทำการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ก็อาสาออกมาเป็นแนวร่วมด้วยในทันที เรื่องนี้เคยเล่าไว้แล้วในบทความเรื่อง “ครูฉ่ำ” แนวร่วมคณะราษฎร : ผู้เกือบถูกตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า “เป็นบ้า”
ทว่า เมื่อประชาชนได้ยืนยันว่าตนเองเป็นเจ้าของอำนาจสูงสุดในครั้งนั้นแล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ปรากฏตัวขึ้นนั้นไม่สามารถดำรงอยู่และก่อตั้งระบอบรัฐธรรมนูญขึ้นได้ เนื่องจากปฐมรัฐธรรมนูญถูกทำให้เป็นรัฐธรรมนูญชั่วคราว
โดยในวันที่ 26 มิถุนายน คณะราษฎรได้เข้าเฝ้าฯ พระบาทพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว เพื่อขอพระราชทานพระราชกำหนดนิรโทษกรรมในคราวเปลี่ยนแปลงการปกครองแผ่นดินสยาม พ.ศ. 2475 ซึ่งก็ได้ทรงลงพระปรมาภิไธยให้ หลังจากนั้นก็ได้นำเสนอร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งในขณะนั้นเรียกว่า “ร่างพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยาม” (ยังไม่มีคำว่าชั่วคราว) ซึ่งหลวงประดิษฐ์มนูธรรม หรือ นายปรีดี พนมยงค์ เป็นผู้ร่างขึ้นเพื่อโปรดเกล้าฯ ให้ทรงลงพระปรมาภิไธย
แต่สำหรับรัฐธรรมนูญนั้น พระบาทสมเด็จพระปกเกล้าฯ ยังไม่ทรงลงพระปรมาภิไธย โดยให้เหตุผลว่าขอร่างไว้ดูก่อนเพราะยาวมากและบางตอนยังทรงไม่เข้าพระทัยดี ต่อมาจึงได้ลงพระปรมาภิไธยและพระราชทานคืนมาในวันที่ 27 มิถุนายน เวลา 17.00 น. โดยให้เปลี่ยนชื่อเป็น “พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475” แทน เนื่องจากมีพระราชประสงค์ให้ร่างขึ้นใหม่ให้ครบถ้วนบริบูรณ์เป็นฉบับถาวรในภายหลัง
ด้วยเหตุนี้ การปรากฏตัวของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนในครั้งนั้นจึงมีลักษณะชั่วคราวไปด้วย
ถึงกระนั้น ในการร่างรัฐธรรมนูญ “ฉบับถาวร” (ลงวันที่ 10 ธันวาคม 2475) ก็ยังมีลักษณะที่เป็นการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญโดยประชาชนมีส่วนร่วมอยู่มาก แม้ว่าจะถูกมองในภายหลังว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประนีประนอมกับระบอบเก่า ส่วนหนึ่งอาจเพราะคณะอนุกรรมการร่างพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดิน โดยมี พระยามโนปกรณ์นิติธาดา (ซึ่งเป็นผู้นิยมระบอบเก่า) เป็นประธานก็ตาม แต่ก็มีนายปรีดี ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ (ที่ถูกทำให้เป็น) ฉบับชั่วคราว เป็นเลขาธิการคณะอนุกรรมการ และรัฐธรรมนูญก็ได้รับการพิจารณาโดยสภาผู้แทนราษฎร
นอกจากนี้ ระหว่างที่สภาผู้แทนราษฎรกำลังพิจารณากันนั้น ก็ได้มีการนำร่างรัฐธรรมนูญประกาศให้ประชาชนได้ร่วมแสดงความคิดเห็นกันผ่านหนังสือพิมพ์ด้วย ซึ่งแม้จะเป็นเวลาเพียงไม่กี่วัน แต่ก็มีนักรัฐศาสตร์หลายท่านแสดงความคิดเห็นอันเป็นประโยชน์ต่อการนำไปอภิปรายปรับปรุงร่างรัฐธรรมนูญเป็นจำนวนมาก
การก่อตั้งรัฐธรรมนูญโดย “อำนาจสถาปนานอกระบบ”
ประเทศไทยมีการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ “ฉบับถาวร” โดยสันติวิธีเป็นครั้งแรกในปี พ.ศ. 2489 หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ยุติลง นายปรีดี พนมยงค์ ซึ่งดำรงตำแหน่งผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ฯ ในขณะนั้น ได้ปรารภกับ นายควง อภัยวงศ์ นายกรัฐมนตรีว่าเห็นเป็นการสมควรปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย จึงเสนอญัตติต่อสภาผู้แทนราษฎรเมื่อวันที่ 19 กรกฎาคม พุทธศักราช 2488 ขอให้ตั้งกรรมาธิการวิสามัญเพื่อพิจารณาปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้เหมาะสมกับสถานการณ์ของบ้านเมืองและเพื่อให้การปกครองระบอบประชาธิปไตยเป็นผลสมบูรณ์ยิ่งขึ้น และได้ดำเนินการยกร่างเป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2489 ประกาศใช้ในวันที่ 9 พฤษภาคม 2489 ภายใต้พระปรมาภิไธยสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวอานันทมหิดล (พระอิสริยยศในสมัยนั้น) โดยมีนายปรีดี พนมยงค์ เป็นผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ฯ ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญเพียงฉบับเดียวที่เกิดขึ้นในรัชสมัยของพระองค์
แต่รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวก็เป็นรัฐธรรมนูญที่มีอายุสั้นยิ่ง เพียงราวปีเศษหลังจากนั้น วันที่ 8 พฤศจิกายน พ.ศ 2490 ก็เกิดการรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญขึ้นเป็นครั้งแรกในประวัติศาสตร์ไทย และเป็นครั้งแรกที่มีการ “สถาปนา” รัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่ เป็น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉะบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2490 หรือที่เราเรียกกันในภายหลังว่า “รัฐธรรมนูญฉบับใต้ตุ่ม” หรือ “ฉบับตุ่มแดง” โดยเป็นรัฐธรรมนูญที่จัดขึ้นโดยคณะรัฐประหาร และนั่นเป็นจุดเริ่มต้นของการ “กลัดกระดุมเม็ดแรก” ผิด จนนำพาประเทศไทยเข้าสู่วงจรอุบาทว์แห่งการรัฐประหาร และฉีกรัฐธรรมนูญเพื่อร่างรัฐธรรมนูญใหม่ขึ้นมารอคณะรัฐประหารคณะต่อไปมาฉีกทิ้งจนทุกวันนี้
รายละเอียดของเรื่องนี้ ปรากฏอยู่ในบทความเรื่อง “รัฐธรรมนูญใต้ตุ่ม” : จุดเริ่มต้นของ “วงจรอุบาทว์” รัฐประหารฉีกและเขียนรัฐธรรมนูญครั้งแรกของไทย
แม้ว่าภายหลังจากนั้น จะมีรัฐธรรมนูญไทยฉบับแรกที่ร่างขึ้นโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ แต่ก็เป็นสภาร่างรัฐธรรมนูญที่มาจากรัฐธรรมนูญปี 2490 ที่แก้ไขเพิ่มเติมปี 2491 ซึ่งก็เป็นผลพวงของรัฐธรรมนูญรัฐประหาร “ใต้ตุ่ม” นี้อยู่ดี และรัฐธรรมนูญอันเป็นผลพวงดังกล่าว คือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2492 เอง ก็ถูก “ฉีก” ลงไปในอีกในราวสองปีต่อมา จากการรัฐประหารตัวเองของ จอมพล ป. พิบูลสงคราม เมื่อวันที่ 29 พฤศจิกายน พ.ศ. 2494
แล้วประเทศไทยก็ตกอยู่ในวงเวียนของการรัฐประหาร ฉีกรัฐธรรมนูญ และรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญซ้ำแล้วซ้ำเล่าเช่นนี้ โดยประชาชนแทบไม่ได้มีส่วนร่วมอะไรกับ “รัฐธรรมนูญ” ที่ร่างขึ้นและประกาศใช้โดยคณะรัฐประหาร (หรือผู้ร่างรัฐธรรมนูญภายใต้อาณัติของคณะรัฐประหารเหล่านี้) เลย กล่าวรวบรัดเพราะเนื้อเรื่องไม่แตกต่างจากเดิม เปลี่ยนเพียงแค่ชื่อและเลขปีรัฐธรรมนูญ กับชื่อคณะรัฐประหารผู้ก่อการได้ ดังนี้
การรัฐประหารวันที่ 29 พฤศจิกายน พ.ศ. 2494 โดย“คณะบริหารประเทศชั่วคราว” มีประกาศพระบรมราชโองการให้ใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 ลงวันที่ 6 ธันวาคม พ.ศ. 2494 เป็นเสมือนรัฐธรรมนูญชั่วคราว และต่อมา ได้ประกาศรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 แก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช 2495 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวร
การรัฐประหารวันที่ 16 กันยายน พ.ศ. 2500 จอมพล สฤษดิ์ ธนะรัชต์ ได้รับประกาศพระบรมราชโองการแต่งตั้งผู้รักษาพระนครฝ่ายทหาร โดยให้มีประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ลงวันที่ 18 กันยายน พ.ศ. 2500 โดยให้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2495 ยังมีผลใช้บังคับต่อไปแต่ให้สมาชิกภาพแห่งสภาผู้แทนราษฎรของสมาชิกประเภทที่ 1 และประเภทที่ 2 สิ้นสุดลง
การรัฐประหารวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 โดยคณะปฏิวัติของ จอมพล สฤษดิ์ ธนะรัชต์ ประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 ยกเลิกรัฐธรรมนูญปี 2475 แก้ไขเพิ่มเติมปี 2495 และหลังจากนั้น มีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2511 ขึ้นเป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวรในเวลาต่อมา
การรัฐประหารวันที่ 17 พฤศจิกายน พ.ศ. 2514 โดยคณะปฏิวัติของ จอมพล ถนอม กิติขจร ประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2515 ยกเลิกรัฐธรรมนูญ ปี 2511
โดยจากนี้จะมีที่เว้นว่างอยู่ช่วงเวลาหนึ่ง คือ หลังเหตุการณ์เรียกร้องประชาธิปไตยเมื่อวันที่ 14 ตุลาคม พ.ศ. 2516 หลังจากที่จอมพล ถนอม กิตติขจร ลาออกจากตำแหน่งและเดินทางออกไปนอกประเทศไทย นายสัญญา ธรรมศักดิ์ ได้รับการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งให้เป็นนายกรัฐมนตรี ได้มีการตั้งสมัชชาแห่งชาติจำนวน 2,347 คน หรือ “สภาสนามม้า” ซึ่งจัดการเลือกตั้งกันเองจนได้รายชื่อสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติจำนวน 299 คน
จากนั้น นายสัญญา ธรรมศักดิ์ นายกรัฐมนตรีจึงตั้งคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญขึ้น เพื่อยกร่างรัฐธรรมนูญขึ้นส่งให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติที่มาจากสมัชชาแห่งชาติดังกล่าวนั้นพิจารณา โดยมีศาสตราจารย์ ไพโรจน์ ชัยนาม อดีตปลัดกระทรวงการต่างประเทศเป็นประธานคณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญและได้มีการพิจารณาแก้ไขจนกระทั่งแล้วเสร็จ และได้รับการลงพระปรมาภิไธยประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2517 เมื่อวันที่ 7 ตุลาคม พ.ศ. 2517 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับที่ 10 ของประเทศไทย ซึ่งอาจถือว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกนับแต่ปี 2490 ก็ว่าได้ ที่ประชาชนนั้นมีส่วนในการเรียกร้อง พิจารณา และให้ความเห็นชอบ โดยที่ไม่มี “อำนาจ” อื่นเข้ามาจัดแจงให้
แต่แล้วรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวก็สิ้นสุดการบังคับใช้โดยการรัฐประหารเมื่อวันที่ 6 ตุลาคม พ.ศ. 2519 โดยคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินของ พลเรือเอก สงัด ชลออยู่ ภายหลังเหตุการณ์สังหารหมู่นักศึกษาและประชาชนที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และท้องสนามหลวง จากนั้นประเทศก็ตกเข้าสู่วังวนแห่งวงจรอุบาทว์อีกครั้งหนึ่ง
คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินประกาศใช้ รัฐธรรมนูญแห่งอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2519 โดยออกแบบมาในลักษณะที่ให้เป็นรัฐธรรมนูญกึ่งถาวร คือมีเนื้อหาแบบรัฐธรรมนูญชั่วคราว แต่กำหนดให้มีการแก้ไขให้มีสภาและระบบการเมืองที่มาจากการเลือกตั้งภายในระยะเวลา 4 ปี นับแต่รัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับ แต่เพียงอีกหนึ่งปีกับสิบสี่วัน พลเรือเอก สงัด ชลออยู่ ก็ทำการรัฐประหารอีกครั้ง (คราวนี้เรียกตัวเองว่าคณะปฏิวัติ) เมื่อวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2520 และประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2520 หลังจากนั้นก็ได้ให้มีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2521 ขึ้นใช้บังคับ
วงจรอุบาทว์ทางการเมืองไทยยังคงดำเนินต่อไป การรัฐประหารเกิดขึ้นอีกครั้งเมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2534 โดย พลเอก สุนทร คงสมพงษ์ และคณะซึ่งเรียกตัวเองว่า “คณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ” (รสช.) ยกเลิกรัฐธรรมนูญปี 2521 และประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2534 แล้วจัดให้มี รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2534 “ฉบับหมกเม็ด” ที่นำไปสู่เหตุการณ์ “พฤษภาประชาธรรม”
รัฐธรรมนูญ 2540 เมื่อประชาชนรู้ว่าตัวเองก็มีอำนาจ
เหตุการณ์พฤษภาประชาธรรมทำให้สังคมการเมืองไทยตระหนักรู้ถึงปัญหาทางการเมืองไทยที่ไปไม่พ้นวงจรอุบาทว์ ประกอบกับวิกฤตการเมืองและวิกฤตเศรษฐกิจต้มยำกุ้งที่เริ่มก่อตัวขึ้นต้นปี พ.ศ. 2540 เมื่อรวมเข้ากับบรรยากาศทั้งหลายในทางวิชาการและสังคม จึงนำไปสู่การเรียกร้องให้มีการปฏิรูปทางการเมืองที่ไปให้ไกลกว่าการเมืองในแนวคิดเดิม เกิดการเรียกร้องเพื่อให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ ที่เป็นรัฐธรรมนูญฉบับที่แตกต่างจากรัฐธรรมนูญฉบับที่ผ่านๆ มาของไทย เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ซึ่งเป็นการทิ้งห่างมานับแต่ปี พ.ศ. 2489 ที่เราสามารถเปลี่ยนผ่านรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้อย่างสันติวิธี โดยไม่มีอำนาจอื่นใดเข้ามาแทรกแซง
ที่เรียกว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนก็เนื่องมาจากว่า รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 นี้ ยกร่างขึ้นโดย “สภาร่างรัฐธรรมนูญ” ที่ประกอบไปด้วยสมาชิกสองประเภท คือ
หนึ่ง สมาชิกซึ่งรัฐสภาเลือกตั้งจากผู้สมัครรับเลือกตั้งจังหวัดละหนึ่งคน และ
สอง สมาชิกซึ่งรัฐสภาเลือกตั้งจากผู้เชี่ยวชาญหรือผู้มีประสบการณ์ จำนวน 23 คน ซึ่งมาจากผู้เชี่ยวชาญสาขากฎหมายมหาชน และผู้เชี่ยวชาญสาขารัฐศาสตร์หรือรัฐประศาสนศาสตร์ ประเภทละ 8 คน รวมเป็น 16 คน ร่วมกับผู้มีประสบการณ์ด้านการเมือง การบริหารราชการแผ่นดินหรือการร่างรัฐธรรมนูญ ตามหลักเกณฑ์ที่ประธานรัฐสภากำหนดอีก 7 คน รวมเป็นจำนวนทั้งสิ้น 23 คน
ร่วมกันทำการยกร่างรัฐธรรมนูญภายในกำหนดเวลา 240 วัน ซึ่งในระหว่างกระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญ ได้มีการนำร่างรัฐธรรมนูญมาทำประชาพิจารณ์ให้ประชาชนได้ทำความรู้จักและร่วมแสดงความคิดเห็นอยู่เป็นระยะๆ จนเมื่อสภาร่างรัฐธรรมนูญได้จัดทำร่างรัฐธรรมนูญเสร็จสิ้น จึงนำเสนอต่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบและดำเนินการตามกระบวนการนำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญ เมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2540
รายละเอียดเกี่ยวกับที่มาและบรรยากาศเบื้องหลังของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ปรากฏในบทความเรื่อง รัฐธรรมนูญ 2540 : รัฐธรรมนูญฉบับประชาชนในความทรงจำ
สิ่งสำคัญยิ่งที่รัฐธรรมนูญปี 2540 ได้ปลูกสร้างไว้ในความรับรู้ของสังคมการเมืองและประชาชนชาวไทย คือความรู้สึกและสำนึกใหม่ว่าประชาชนคือเจ้าของอำนาจ หรืออย่างน้อยก็คือเป็นส่วนหนึ่งของผู้มีอำนาจทางการเมืองที่มีส่วนร่วมในการกำหนดอนาคตและชะตากรรมของตัวเองได้ สามารถต่อสู้โต้แย้งกับเจ้าหน้าที่ของรัฐได้ สามารถเลือกรัฐบาลเข้ามาบริหารประเทศในแนวทางที่ตัวเองชื่นชอบศรัทธาได้ ไม่ใช่เพียงผู้ใต้ปกครองที่จะต้องรอรับความเมตตาปรานีหรือทำได้เพียงร้องขอความเป็นธรรม
ด้วยกลไกของรัฐธรรมนูญปี 2540 ที่เอื้อให้เกิดรัฐบาลที่มีความเข้มแข็ง และจำเพาะว่าเป็นรัฐบาลของ ดร.ทักษิณ ชินวัตร และพรรคไทยรักไทย ซึ่งสามารถขับเคลื่อนนโยบายต่างๆ ของตนให้สำเร็จได้จริงตามที่ได้หาเสียงไว้ด้วย รวมถึงกลไกการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญปี 2540 ที่นอกจากจะรับรองคุ้มครองสิทธิแล้ว ยังมอบ “กลไก” ในการต่อสู้กับภาครัฐไว้ให้แก่ประชาชน ทั้งกลไกอย่างแข็ง คือ กลไกตุลาการในทางกฎหมายมหาชน คือ ศาลปกครอง และกลไกอย่างอ่อน ได้แก่ องค์กรผู้ตรวจการแผ่นดิน (ตามรัฐธรรมนูญดังกล่าวเดิมเรียกว่า “ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา”) และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
ทั้งหมดนี้จึงทำให้รัฐธรรมนูญปี 2540 เป็นรัฐธรรมนูญในความทรงจำของประชาชนที่ยากจะลบเลือน และเป็นครั้งแรกที่ทำให้ผู้คนทั่วไปได้เห็นว่า “รัฐธรรมนูญ” ที่เป็นกติกาของประเทศนั้นเปลี่ยนแปลงประเทศและชีวิตความเป็นอยู่ของผู้คนได้อย่างแท้จริง
แม้ว่าในที่สุด รัฐธรรมนูญปี 2540 ก็จะถูกฉีกทิ้งไปโดยการรัฐประหารเมื่อวันที่ 19 กันยายน พ.ศ. 2549 โดยคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข นำโดย พลเอก สนธิ บุญยรัตกลิน และประกาศรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ขึ้นใช้บังคับแทน แต่ความรู้สึกหวงแหน “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” ก็ทำให้คณะรัฐประหารต้องพยายามทำซ้ำรัฐธรรมนูญฉบับนี้กลับมาใหม่ โดยให้มี “สภาร่างรัฐธรรมนูญ” แต่สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวนี้ มีที่มาจากการแต่งตั้งโดยคณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ หรือ คมช. ซึ่งได้แก่บุคคลในคณะรัฐประหารเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 ที่เดิมเรียกตัวเองว่า “คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” นั่นเอง
นอกจากนี้ในด้านเนื้อหา รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว 2549 ก็กำหนดไว้ชัดเจนว่ารัฐธรรมนูญฉบับที่ร่างขึ้นใหม่นี้ จะต้องถือเอารัฐธรรมนูญ 2540 เป็น “คู่เทียบ” โดยมาตรา 25 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว กำหนดให้ตั้งคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมายกร่างรัฐธรรมนูญ และจัดทำคำชี้แจงเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2540 พร้อมเหตุผล ส่งให้สภาร่างรัฐธรรมนูญ คมช. ศาลและองค์กรอิสระต่างๆ พิจารณาให้ความเห็นรวมถึงการนำไปรับฟังความเห็นจากประชาชน และเมื่อสภาร่างรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ว ก็มีการนำไปให้ประชาชนออกเสียงประชามติว่าจะเห็นชอบด้วยร่างรัฐธรรมนูญหรือไม่ เมื่อประชาชนลงมติเห็นชอบแล้ว จึงได้นำขึ้นทูลเกล้าฯ เพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวรเมื่อวันที่ 24 สิงหาคม พ.ศ. 2550
อย่างไรก็ตาม แม้ว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญ 2550 จะอ้างอิงมาจากรัฐธรรมนูญ 2540 แต่ก็มีบทบัญญัติมาตราหลายประการที่เห็นได้ชัดว่า มีไว้เพื่อลดความได้เปรียบต่อกลุ่มการเมืองหนึ่ง และในอีกทางหนึ่งก็เป็นการเพิ่มความได้เปรียบให้กลุ่มการเมืองอีกกลุ่มหนึ่ง เช่น การเปลี่ยนระบบการเลือกตั้ง ส.ส. แบบบัญชีรายชื่อทั้งประเทศ เป็นแบบบัญชีรายชื่อแบ่งตามภูมิภาค
รวมถึงเพิ่มพื้นที่ทางการเมืองให้กลุ่มอำนาจจารีตอื่นในสังคมด้วย เช่น เปลี่ยนจากระบบวุฒิสภาที่เดิมในรัฐธรรมนูญ 2540 เป็นระบบเลือกตั้งโดยตรงทั้งสภา เป็นระบบสรรหาครึ่งหนึ่ง และเลือกตั้งอีกครึ่งหนึ่ง รวมถึงเนื้อหาอีกหลายส่วนที่ดูอาจจะเป็นปัญหาได้ในอนาคต
ด้วยข้อสงสัยถึงการอาจจะมี “เม็ด” ที่หมกไว้ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งประชาสังคมมีบทเรียนมามากแล้วจากการรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญแล้วร่างขึ้นใหม่โดยคณะผู้ร่างรัฐธรรมนูญในกำกับของคณะรัฐประหาร ทำให้มีกระแสไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ตีคู่ขึ้นมา ในช่วงของการประชาสัมพันธ์ข้อดีและข้อเสียของร่างรัฐธรรมนูญก่อนการลงประชามติ
ในการดีเบตก่อนการลงประชามติว่าจะรับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญปี 2550 นายจรัญ ภักดีธนากุล อดีตสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ ได้ให้ความเห็นว่าเพื่อให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ มีการเลือกตั้ง และกลับไปสู่ระบอบการปกครองแบบปกติ ขอให้ “รับร่างรัฐธรรมนูญนี้ไปก่อนแล้วค่อยไปแก้กันทีหลัง” โดยนายจรัญยังเสนอว่า ในตอนนั้น ประชาชนจะใช้ช่องทางเข้าชื่อกันตั้งเพื่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญมาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับก็ได้
การช่วงชิงการตีความ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ”
แม้การออกแบบกติกาจะออกมาอย่างไร แต่เมื่อต้องตัดสินกันด้วยการเลือกตั้งและเสียงข้างมาก ชัยชนะก็ยังคงตกเป็นของฝ่ายการเมืองขั้วเดิมที่ถูกรัฐประหารไป แต่แล้วความวุ่นวายทางการเมืองก็เกิดขึ้นซ้ำรอยเดิม ก่อนการเลือกตั้งทั่วไปครั้งที่สองตามรัฐธรรมนูญปี 2550 รัฐบาลในขณะนั้นได้แก้ไขระบบการเลือกตั้งให้กลับมาเป็นรูปแบบเดียวกับรัฐธรรมนูญ 2540 อีกครั้ง ส่วนพรรคฝ่ายค้านนั้นให้สัญญากับประชาชนด้วยนโยบายข้อหนึ่งว่า หากชนะการเลือกตั้งได้เป็นรัฐบาลแล้ว ภารกิจสำคัญประการหนึ่ง คือการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับ และเมื่อพรรคเพื่อไทยชนะการเลือกตั้งเมื่อวันที่ 3 กรกฎาคม 2554 จริง ในช่วงต้นปี 2555 สมาชิกพรรคเพื่อไทยและพรรคชาติไทยพัฒนากลุ่มหนึ่งได้ร่วมกันจัดทำร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญปี 2550 โดยมีสาระสำคัญเป็นการจัดให้มีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญทำหน้าที่จัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ และได้นำร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวเสนอต่อรัฐสภาผ่านวาระที่ 1 และวาระที่ 2 แล้ว
หากก็ปรากฏว่า มีกลุ่มบุคคล (ซึ่งหลายคนก็มีชื่อคุ้นๆ เช่น พลเอก สมเจตน์ บุญถนอม และนายไพบูลย์ นิติตะวัน เป็นต้น) ไปร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญว่า การเสนอขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยการให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญแล้วยกร่างขึ้นใหม่ทั้งฉบับ ถือเป็น “การล้มล้าง” รัฐธรรมนูญ และขอให้ศาลรัฐธรรมนูญสั่งให้เลิกการกระทำดังกล่าว โดยอ้างว่าเป็นการขัดต่อ มาตรา 68 แห่งรัฐธรรมนูญ 2550
มาตรา 68 ที่ว่านั้น บัญญัติว่า “บุคคลจะใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี้ หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้มิได้...”
ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 18-22/2555 วินิจฉัยให้ยกคำร้องโดยให้เหตุผลว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญโดยการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับนั้นเป็นอำนาจของรัฐสภา ซึ่งแม้จะไม่เป็นการกระทำที่ต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญมาตรา 68 แต่ศาลก็ได้วินิจฉัยไว้ด้วยว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยการยกร่างใหม่ทั้งฉบับยังไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ เนื่องจากรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันได้มาโดยการลงประชามติของประชาชน ก็ควรจะให้ประชาชนผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ลงประชามติเสียก่อน ว่าสมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ หรือรัฐสภาจะใช้อำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นรายมาตราก็เป็นความเหมาะสม และเป็นอำนาจของรัฐสภาที่จะดำเนินการดังกล่าวนี้ได้ ซึ่งจะเป็นการสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ
อย่างไรก็ตาม ในตอนที่ศาลรัฐธรรมนูญรับคำร้องไว้พิจารณานั้น ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำสั่งในลักษณะของคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว สั่งให้ทางฝ่ายรัฐสภางดดำเนินการเกี่ยวกับการลงมติร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวไว้พลางก่อน เมื่อคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญออกมาดังนี้ ก็มิได้มีการดำเนินการอย่างไรกับร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่ผ่านการพิจารณาทั้งสองวาระไปแล้ว เท่ากับเป็นการปล่อยให้ร่างรัฐธรรมนูญว่าด้วยการแก้ไขรัฐธรรมนูญด้วยการตั้ง สสร. ขึ้นมาร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับนั้นตกไปอย่างเงียบ ๆ
คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าว เป็นครั้งแรกที่คำว่า “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ถูกยกขึ้นมาเป็นข้อถกเถียงในแวดวงการเมืองและในทางวิชาการ และยิ่งกว่านั้น ยังเป็นครั้งแรกที่ถ้อยคำซึ่งเคยเป็นหลักวิชาการทางกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ปรากฏอยู่ในตำราเรียนวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญนั้น เผยออกมาในเนื้อหาคำวินิจฉัยของศาลอย่างเป็นทางการด้วย
อนึ่ง แม้ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวจะวินิจฉัยว่า “...รัฐสภาจะใช้อำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นรายมาตราก็เป็นความเหมาะสม...” แต่เมื่อในภายหลัง รัฐสภา โดยฝ่ายรัฐบาลที่นำโดยพรรคเพื่อไทยได้ดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญในส่วนที่ว่าด้วยที่มาของสมาชิกวุฒิสภา เปลี่ยนจากการเลือกตั้งครึ่งหนึ่งสรรหาครึ่งหนึ่ง เป็นให้มาจากการเลือกตั้งทั้งหมดดังเช่นรัฐธรรมนูญ 2540 ก็ปรากฏว่ามีกลุ่มบุคคลเจ้าเก่าไปร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญอีก แต่ในคราวนี้ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 15-18/2556 ว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญดังกล่าวนั้น “...ทำลายสาระสำคัญของการมีสองสภา นำพาไปสู่การผูกขาดอำนาจรัฐ ตัดการมีส่วนร่วมของประชาชนหลากหลายสาขาอาชีพ เป็นการเปิดช่องให้ผู้ร่วมกระทำการครั้งนี้กลับมีโอกาสได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองโดยวิธีการที่มิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้...” ขัดต่อมาตรา 68 แห่งรัฐธรรมนูญปี 2550
ไม่นานหลังจากนั้น รัฐธรรมนูญปี 2550 ก็ถึงแก่อวสานลง เมื่อเกิดการรัฐประหารโดยคณะรักษาความสงบแห่งชาติ หรือ คสช. ที่นำโดย พลเอก ประยุทธ์ จันทร์โอชา เมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2557 และประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 เมื่อวันที่ 22 กรกฎาคม ปีเดียวกัน
การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ซึ่งเป็นผลพวงของการรัฐประหารเมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2557 นั้นไม่ได้รวดเร็วเหมือนการรัฐประหารสองครั้งก่อนหน้า ในครั้งแรก รัฐธรรมนูญชั่วคราว พ.ศ. 2557กำหนดให้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ให้ยกร่างโดยคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ (กยร.) จำนวน 36 คน ซึ่งมี ศาสตราจารย์ ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ เป็นประธาน ซึ่งเดิมหลังจากที่ร่างรัฐธรรมนูญของ กยร. ผ่านกระบวนการร่างเสร็จสิ้นตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดแล้ว จะต้องนำไปให้ สภาปฏิรูปแห่งชาติ (สปช.) พิจารณา เมื่อ สปช. เห็นชอบ ก็ให้นำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายฯ
แต่แล้วก่อนที่ สปช. จะได้พิจารณาปรากฏว่ามีการแก้ไขรัฐธรรมนูญชั่วคราวปี 2557 อีกครั้งหนึ่ง โดยเพิ่มขั้นตอนของการให้มีคำถามพ่วงและการทำประชามติลงไปด้วย รวมถึงการกำหนดว่า หากร่างรัฐธรรมนูญของ กยร. นี้จะต้องตกไปไม่ว่าจะในกระบวนการใด ให้ คสช. แต่งตั้งคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) ขึ้นคณะหนึ่ง ประกอบด้วยประธานกรรมการคนหนึ่งและกรรมการอื่นอีกไม่เกิน 20 คน โดยเป็นอำนาจเต็มของ คสช. สรรหาหรือเลือกมาทั้งหมด ทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญให้แล้วเสร็จภายใน 180 วันนับแต่วันที่ได้รับแต่งตั้ง หลังจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญชั่วคราวเกี่ยวกับกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แล้ว ต่อมา สปช. ก็มีมติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญที่ กยร. ได้เสนอไป จนทำให้ต้องใช้กระบวนการตามรัฐธรรมนูญที่เพิ่งแก้ไขใหม่จริง ๆ ราวกับร่างเตรียมไว้เพื่อการนี้ เป็นที่มาของข้อครหา ซึ่งผู้เกี่ยวข้องกับการร่างรัฐธรรมนูญในครั้งนี้ “เปรย” ออกมาว่า “เขาอยากอยู่ยาว”
ในทุกวันนี้เราก็ได้รู้แล้วว่า “เขา” อยู่ยาวจริงๆ
ต่อมาหลังจากนั้น คสช. ได้แก้ไขเพิ่มเติมเกี่ยวกับกระบวนการจัดให้มีรัฐธรรมนูญฉบับถาวรอีกสองครั้ง เรื่องที่น่าสนใจคือการกำหนดให้มี “ประเด็นอื่นใดที่สมควรให้คณะกรรมการการเลือกตั้งจัดให้มีการออกเสียงประชามติเพิ่มเติม” หรือ “คำถามพ่วง” โดยการเสนอของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) ร่วมกับการรับฟังความคิดเห็นของ สปช. และร่างรัฐธรรมนูญ 2560 ยังคงใช้วิธีการให้นำร่างรัฐธรรมนูญนี้มาให้ประชาชนออกเสียงประชามติเช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญ 2550
แต่การทำ “ประชามติ” ของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ก็หาใช่การทำประชามติกันในบรรยากาศหรือสภาวะที่เป็นปกติธรรมดาสักเท่าไร เนื่องจาก สนช. ได้ดำเนินการตราพระราชบัญญัติว่าด้วยการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2559 ขึ้นมาเพื่อการนี้โดยเฉพาะ ซึ่งกฎหมายดังกล่าวได้กำหนด ความผิดที่เกี่ยวข้องกับการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญไว้ในมาตรา 61 และต่อมา ได้มีประกาศคณะกรรมการการเลือกตั้ง เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการแสดงความคิดเห็นในการออกเสียงประชามติ พ.ศ. 2559 ที่กำหนดห้ามแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับการออกเสียงประชามติที่เข้าลักษณะ “การสัมภาษณ์ผ่านสื่อด้วยข้อความอันเป็นเท็จหรือมีลักษณะรุนแรง ก้าวร้าว หยาบคาย ปลุกระดมหรือข่มขู่” และ “การจัดเวทีสัมมนา อภิปราย โดยกลุ่มองค์กรต่าง ๆ ที่ไม่มีหน่วยงานของรัฐ สถาบันการศึกษา หรือองค์กรที่ประกอบกิจการด้านสื่อสารมวลชนตามกฎหมาย เข้าร่วมและมีเจตนาเพื่อปลุกระดมทางการเมือง” ตลอดจน “การชักชวนให้ใส่เสื้อ หรือติดป้าย เข็มกลัด ธง ริบบิ้น หรือเครื่องหมายที่แสดงสัญลักษณ์ความเห็นอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือการขาย การแจกจ่ายสิ่งของดังกล่าวในลักษณะรณรงค์ทั่วไป เพื่อนำไปสู่การปลุกระดมทางการเมือง” ฯลฯ
ในขณะที่การนำเสนอข้อมูลเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญและคำถามพ่วงที่ทำได้นั้น จะต้อง “ศึกษาค้นคว้าข้อมูลเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญและประเด็นเพิ่มเติมให้เข้าใจอย่างครบถ้วนจากเว็บไซต์ สื่อสิ่งพิมพ์ และสื่ออิเล็กทรอนิกส์ เพื่อใช้เป็นข้อมูลในการแสดงความคิดเห็นของตน แสดงความคิดเห็นโดยใช้ถ้อยคำที่สุภาพ ด้วยข้อมูลที่มีความชัดเจน ไม่กำกวมอันอาจทำให้บุคคลอื่นเห็นว่าเป็นการบิดเบือนไปจากข้อเท็จจริง หรือการนำเสนอหรืออ้างอิงงานวิจัยตามหลักวิชาการเพื่อประกอบการแสดงความคิดเห็นให้ผู้มีสิทธิออกเสียง บุคคลนั้นควรตรวจสอบความถูกต้องและแสดงที่มาของงานวิจัยนั้นด้วย ฯลฯ”
เรียกว่าเป็น “ประชามติฉบับมัดมือมัดเท้า” โดยแท้
การบังคับใช้กฎหมายประชามติร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา 61 ประกอบประกาศของ กกต. ข้างต้น ส่งผลให้มีการจับกุมดำเนินคดีต่อบุคคลจำนวนมากที่แสดงความเห็นหรือรณรงค์ให้มีการไม่รับร่างรัฐธรรมนูญและคำถามพ่วงมากถึง 64 ราย แม้ว่าต่อมาศาลจะพิพากษายกฟ้อง แต่นั่นก็เป็นการพิพากษาหลังจากที่การทำประชามติได้ผ่านพ้นไปแล้ว และรัฐธรรมนูญพร้อมด้วยคำถามพ่วงก็ได้ถูกปรับรวมเข้าไปและบังคับใช้เรียบร้อยแล้ว และผลการออกเสียงประชามติปรากฏออกมาว่า ประชาชนเสียงข้างมากเห็นชอบตามร่างรัฐธรรมนูญ 16,820,402 เสียง คิดเป็นร้อยละ 61.35 ไม่เห็นชอบ 10,598,037 เสียง คิดเป็นร้อยละ 38.65 เห็นชอบคำถามพ่วง 15,132,050 เสียง คิดเป็นร้อยละ 58.07 และ ไม่เห็นชอบ 10,926,648 เสียง คิดเป็นร้อยละ 41.93
คำถามพ่วงนั้นมีความว่า
“เห็นด้วยหรือไม่ เพื่อให้การปฏิรูปประเทศเป็นไปตามยุทธศาสตร์ชาติ ควรกำหนดในบทเฉพาะกาลว่าระหว่าง 5 ปีแรก ตั้งแต่มีรัฐสภาชุดแรกตามรัฐธรรมนูญนี้ ให้ที่ประชุมร่วมรัฐสภาเป็นผู้พิจารณาเห็นชอบบุคคลสมควรได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรี”
ขอให้สังเกตว่า ในคำถามพ่วงนี้ ใช้คำว่า “ที่ประชุมร่วมรัฐสภา” เป็นผู้พิจารณาเห็นชอบบุคคลสมควรได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรี โดยหลีกเลี่ยงที่จะใช้คำว่า “สมาชิกวุฒิสภา” (ที่ตั้งโดย คสช.) เป็นผู้ร่วมพิจารณาเห็นชอบแต่งตั้งผู้ที่จะมาเป็นนายกรัฐมนตรี ซึ่งโดยถ้อยคำแล้วก็ไม่ได้ผิดอะไร เพียงแต่ผู้ที่จะเข้าใจคำถามพ่วงนี้กระจ่าง คงจะต้องเป็นผู้มีความรู้ทางด้านกฎหมายรัฐธรรมนูญ และนึกฉุกเฉลียวใจได้ว่า “ที่ประชุมร่วมรัฐสภา” นั้นหมายถึงสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาร่วมกัน
ซึ่งผู้ที่พยายามจะอธิบายให้กระจ่างเช่นนั้นอาจจะถูกจับติดคุกไปหมดแล้วก่อนหน้านี้
ดังนั้นในทุกวันนี้เราจึงมี ส.ว. 250 คน มาร่วมให้ความเห็นชอบผู้ที่จะมาเป็นนายกรัฐมนตรี โดยที่พวกนี้ก็ลอยหน้าลอยตาบอกว่า ก็แล้วอย่างไร? ประชาชนออกเสียงประชามติมาแบบนี้นี่นา...
หลังจากนั้น กรธ. ได้ปรับปรุงร่างรัฐธรรมนูญเพื่อให้สอดคล้องกับผลประชามติที่เกี่ยวข้องกับคำถามพ่วง ต่อมาศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 6/2559 ลงวันที่ 28 กันยายน พ.ศ. 2559 วินิจฉัยให้ กรธ. กลับไปแก้ไขร่างรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับประชามติ ประเด็นสำคัญประการหนึ่ง คือการเลือกนายกรัฐมนตรีโดยการประชุมร่วมกันของสภา ที่ให้ ส.ว. มีอำนาจออกเสียงเลือกนายกรัฐมนตรีนั้น ให้กระทำได้ตลอดระยะวาระ 5 ปีของ ส.ว. ชุดแรกที่มาจากการแต่งตั้ง ดังนั้นจึงเท่ากับว่า ส.ว. ชุดนี้ มีอำนาจเลือกนายกรัฐมนตรีได้ในการเลือกตั้งทั่วไปถึงสองสมัยเป็นอย่างน้อย
หลังจากที่ กรธ. ได้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแล้ว นายกรัฐมนตรีจึงนำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าฯ เพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยในวันที่ 11 ตุลาคม 2559 ซึ่งเป็นเวลาเพียงสองวัน ก่อนที่พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 9 จะเสด็จสวรรคตลงในวันที่ 13 ตุลาคม พ.ศ. 2559 จึงทำให้คำปรารภของร่างรัฐธรรมนูญที่ร่างไว้แต่เดิมนั้นไม่สามารถใช้ได้ จึงมีการเสนอเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยว่า กรธ. จะสามารถแก้ไขเพิ่มเติมร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวที่ผ่านการลงประชามติแล้ว เพื่อให้สอดคล้องกับการเปลี่ยนผ่านรัชกาลปัจจุบันได้หรือไม่
ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 7/2559 ลงวันที่ 26 ตุลาคม พ.ศ. 2559 วินิจฉัยโดยอ้างถึงประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข การแก้ไขรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับความเป็นจริงจึงกระทำได้ โดยมีเหตุผลประการสำคัญในวรรคต่อไปนี้
“...นับแต่ที่ประเทศไทยได้สถาปนาการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขขึ้นในปีพุทธศักราช 2475 มาจนถึงปัจจุบันเป็นเวลา 84 ปีเศษแล้ว ไม่ปรากฏว่ามีการตรารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยครั้งใดที่สำเร็จสมบูรณ์ได้โดยปราศจากความยินยอมของพระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขของประเทศ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยทุกฉบับล้วนแต่ตราขึ้นและมีผลสมบูรณ์ใช้บังคับได้ต่อเมื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยและประกาศในราชกิจจานุเบกษาแล้วทั้งสิ้น ตราบใดที่พระมหากษัตริย์ยังมิได้ทรงลงพระปรมาภิไธยและประกาศในราชกิจจานุเบกษา ร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวก็ยังคงเป็นเพียงร่างรัฐธรรมนูญเท่านั้น หาได้สมบูรณ์เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยไม่ ความข้อนี้จึงเป็นประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขประการหนึ่ง...”
เมื่อมีคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญข้างต้นแล้ว กรธ. จึงดำเนินการแก้ไขร่างรัฐธรรมนูญในส่วนคำปรารภจนเสร็จสิ้นเพื่อให้นายกรัฐมนตรีจึงนำขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายเพื่อทรงลงพระปรมาภิไธยอีกครั้ง แต่หลังจากนั้น ในวันที่ 13 มกราคม 2560 คสช. และคณะรัฐมนตรี ได้มีมติร่วมกันให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวฯ อีกครั้งหนึ่งเพื่อเพิ่มเติมหลักการให้นายกรัฐมนตรีสามารถขอรับพระราชทานร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านการออกเสียงประชามติกลับมาแก้ไขเพิ่มเติมได้ หากพระมหากษัตริย์พระราชทานข้อสังเกตประการใดเพิ่มเติม ซึ่งก็ได้มีการดำเนินการดังกล่าว และนำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าฯ อีกครั้ง ในวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2560
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ 6 เมษายน 2560 โดยมีพระราชพิธีประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ณ พระที่นั่งอนันตสมาคม พระราชวังดุสิต โดยมี พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรี เป็นผู้รับพระราชทานรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญปี 2560 นี้ร่างขึ้นมาแบบไม่เหนียมอายว่าเพื่อสร้างความได้เปรียบให้แก่ฝ่ายที่ครองอำนาจอยู่หลังการรัฐประหารและผู้ใดก็ตามที่พร้อมยอมสวามิภักดิ์ และเขาก็ไม่เหนียมจริงๆ ด้วย ดังที่นายสมศักดิ์ เทพสุทิน ผู้ที่ปัจจุบันนี้ (พฤศจิกายน 2565) เป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวง “ยุติธรรม” ได้กล่าวไว้ในการพูดคุยกับสมาชิกพรรคพลังประชารัฐเมื่อก่อนเลือกตั้ง ว่า “รัฐธรรมนูญฉบับนี้ดีไซน์มาเพื่อพวกเรา เราจะต้องใช้ประโยชน์จากสิ่งต่างๆ เหล่านี้” และเราก็ได้เห็นว่าเป็นจริงตามนั้น เมื่อแม้ว่าผลการเลือกตั้งทั่วไปครั้งแรกหลังการใช้บังคับของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ จะปรากฏว่าพรรคเพื่อไทยจะเป็นพรรคที่ได้จำนวนที่นั่ง ส.ส. มากที่สุด แต่ก็ปรากฏว่าพรรคดังกล่าวก็ตั้งรัฐบาลไม่ได้ ซ้ำยังข้อครหาต่างๆ มากมายในการเลือกตั้งด้วยวิธีที่เหมือนจะดีด้วยหลักการ แต่เต็มไปด้วยข้อสงสัยต่างๆ นานา โดยเฉพาะสูตรการคำนวณ ส.ส. ระบบบัญชีรายชื่อ ที่ดันจะมาคิดสูตรกันทีหลังเมื่อเห็นคะแนนของแต่ละพรรคการเมืองออกมาแล้ว
กระนั้นก็ตาม พรรคการเมืองต่างๆ ที่คงจะต้องอยู่กันภายใต้กติกาการเมืองเช่นนี้ต่อไปอยู่กันลำบาก ทำให้ทุกพรรคการเมืองที่จะต้องเล่นการเมืองในระบบต่อไป ต่างมีฉันทามติร่วมกันว่า ถึงอย่างไรคงจะต้องมีกติกาการเมืองที่มีความเป็นธรรมกว่านี้
แต่รัฐธรรมนูญ 2560 เอง ก็ออกแบบ “กลไกป้องกันตัวเอง” ไว้อย่างแน่นหนา เพื่อป้องกันไม่ให้ถูกแก้ไขได้ง่ายๆ ในเมื่อตั้งใจให้เป็นกติกาที่สร้างความได้เปรียบที่ไม่เฉพาะต่อกลุ่มการเมืองที่เป็นพรรคพวกของฝ่ายที่มีอำนาจเท่านั้น แต่ยังหมายถึงกลุ่มอำนาจจารีตต่างๆ ที่อยู่เบื้องหลังด้วย
แม้การริเริ่มแก้ไขรัฐธรรมนูญ จะกระทำได้ โดย ส.ส. จำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร หรือจาก ส.ส. รวมกับ ส.ว. จำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจำนวนที่มีอยู่ของทั้งสองสภา หรือจากประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งจำนวนไม่น้อยกว่า 50,000 คนก็ตาม แต่การให้ความเห็นชอบในวาระแรกนั้น จะต้องได้รับคะแนนเสียงเห็นชอบไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของทั้งสองสภา ซึ่งต้องมีสมาชิก ส.ว. เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิก ส.ว. ทั้งหมด
ส่วนการเห็นชอบในวาระที่สาม จะต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของสมาชิกทั้งสองสภาแล้ว โดยในจำนวนนี้ต้องมีสมาชิก ส.ส. จากพรรคการเมืองที่สมาชิกไม่ได้เป็นรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎรหรือรองประธานสภาผู้แทนราษฎร (พูดง่ายๆ คือ ส.ส. พรรคฝ่ายค้าน) เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของทุกพรรคการเมืองดังกล่าวรวมกัน และมี ส.ว. เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิก ส.ว. ทั้งหมด
นอกจากนี้ ถ้าเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในหมวด 1 บททั่วไป หมวด 2 พระมหากษัตริย์ หรือหมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้ามของผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่หรืออำนาจของศาล หรือองค์กรอิสระ หรือเรื่องที่ทำให้ศาลหรือองค์กรอิสระไม่อาจปฏิบัติตามหน้าที่หรืออำนาจได้ จะต้องให้มีการออกเสียงประชามติก่อนด้วย
แต่ถึงอย่างนั้น ในที่สุด ท่ามกลางเสียงเรียกร้องของประชาชน ก็มีการเสนอให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อให้มีการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมา เพื่อร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับได้ โดยในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2563 สมาชิกรัฐสภาพิจารณาญัตติร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 7 ฉบับที่เสนอโดยพรรคร่วมรัฐบาล พรรคฝ่ายค้านและร่างฉบับภาคประชาชน ที่ประชุมร่วมกันของรัฐสภา มีมติรับหลักการร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้ตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ ของพรรคร่วมรัฐบาล และพรรคฝ่ายค้าน 2 ร่าง ขณะที่ร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญอีก 5 ฉบับ ของฝ่ายค้าน รวมทั้งร่างฉบับภาคประชาชนที่เสนอโดยกลุ่ม iLaw (โครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน) นั้นไม่ผ่านความเห็นชอบ โดยมีสาระสำคัญคือแก้ไขรัฐธรรมนูญ 2560 ให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญที่มาจากการเลือกตั้งจำนวน 200 คน ขึ้นมาจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ
แต่หลังจากนั้น นายไพบูลย์ นิติตะวัน ส.ส. แบบบัญชีรายชื่อ พรรคพลังประชารัฐ และ นายสมชาย แสวงการ ส.ว. “เจ้าเก่า” ก็เสนอญัตติต่อรัฐสภา เมื่อวันที่ 9 กุมภาพันธ์ 2564 ขอให้รัฐสภาส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับหน้าที่และอำนาจของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 210 (2) เกี่ยวกับการพิจารณาร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญ เนื่องจากพวกเขาเห็นว่า สภามีอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นรายมาตราเท่านั้น ไม่มีอำนาจแก้ไขในลักษณะของการตั้ง สสร. มาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับ ที่ประชุมสภามีมติเสียงข้างมากให้ส่งศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามข้อทักท้วงดังกล่าว และศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งรับคำร้องดังกล่าวไว้ ในวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2564
วันที่ 11 มีนาคม 2564 ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 4/2564 วินิจฉัยโดยมติเสียงข้างมากว่า รัฐสภาไม่มีอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญในลักษณะที่เป็นการให้ตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญเพื่อร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ ก่อนจะได้รับความเห็นชอบจากประชามติของประชาชน โดยมีเหตุผลในส่วนสำคัญดังนี้
“...การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ด้วยวิธีการร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมให้มีหมวด 15/1 ย่อมมีผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 อันเป็นการแก้ไขหลักการสำคัญที่ผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมต้องการปกป้องคุ้มครองไว้ หากรัฐสภาต้องการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต้องให้ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญออกเสียงประชามติเสียก่อนว่าสมควรมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ ถ้าผลการออกเสียงประชามติเห็นชอบด้วย จึงดำเนินการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต่อไป เมื่อเสร็จแล้วต้องจัดให้มีการออกเสียงประชามติว่าเห็นชอบหรือไม่กับรัฐธรรมนูญฉบับใหม่อีกครั้งหนึ่ง ซึ่งเป็นการให้ประชาชนพิจารณาเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แล้วจึงนำขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย เมื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยแล้ว จึงนำประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยต่อไป อันเป็นกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญตามครรลองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข...”
กล่าวโดยสรุป โดยผลของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญนี้ หากจะมีการตั้ง สสร. ขึ้นมาร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับอีกครั้ง จะต่องใช้วิธีการขอประชามติสองครั้ง ในครั้งแรก ให้ประชาชนลงมติว่าต้องการให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ และครั้งที่สองเมื่อจัดทำร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้ว ต้องจัดให้มีการลงประชามติว่าจะรับร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่
ทั้งเป็นอีกครั้งที่คำว่า “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ได้ถูกนำมาอ้างในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็อาจจะเป็นเรื่องดีที่เท่ากับเป็นการเน้นย้ำว่า “ประชาชน” หรือ “ปวงชน” ชาวไทย เป็นเจ้าของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หากไม่นับว่าผลลัพธ์ของมันทั้งสองกรณีตรงกัน คือเป็นการสกัดกั้นอำนาจของรัฐสภาในการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่นำไปสู่การร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับ ทั้งๆ ที่รัฐธรรมนูญที่จะร่างขึ้นนั้น ในที่สุดเมื่อร่างกันเสร็จ ก็จะต้องนำไปให้ประชาชนลงประชามติกันก่อนอยู่ดี
อย่างไรก็ตาม รัฐธรรมนูญปี 2560 ก็ได้รับการแก้ไขแล้วในที่สุดหนึ่งครั้ง แต่เป็นการแก้ไขระบบการเลือกตั้ง จากระบบบัญชีรายชื่อ หรือปาร์ตีลิสต์แบบสัดส่วนผสม ไปเป็นระบบบัญชีรายชื่อแบบตรงไปตรงมา ลักษณะเดียวกับในรัฐธรรมนูญปี 2540
บทสรุป “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ในการแย่งเยื้อที่ยากสิ้นเสร็จ
“อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” คือ อำนาจในการก่อตั้งองค์กรทางการเมืองสูงสุด นั่นคือเท่ากับว่า อำนาจทางการเมืองใดๆ ก็ตาม รวมทั้งสถาบันและองค์กรใดๆ ก็ตามในรัฐประเทศที่จะใช้อำนาจรัฐหรือมีส่วนในอำนาจรัฐได้ ก็จะต้องได้รับการก่อตั้งหรือกล่าวถึงไว้ในรัฐธรรมนูญ
นอกจากหน้าที่แห่งการก่อตั้งแล้ว “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ยังมีหน้าที่อีกประการหนึ่งด้วย คืออำนาจในการ “ทำลายล้าง” (Déconstituant) องค์กรหรือสถาบันทางรัฐธรรมนูญเดิมที่อาจจะเคยมีอยู่ในรัฐประเทศนั้นลงเสียสิ้น เพื่อที่จะได้ใช้อำนาจนั้นสร้างขึ้นใหม่ (Reconstituant) อันเป็นลักษณะเดียวกับที่อำนาจสถาปนานี้ทำงานเมื่อมีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง หรือเมื่อประเทศหนึ่งประกาศเอกราชจากผู้ปกครองเดิม เพราะเท่ากับอำนาจของผู้ปกครองเดิม ไม่ว่าจะเป็นผู้ปกครองในระบอบเดิม จอมเผด็จการ หรือเจ้าอาณานิคม นั้นได้ล่มสลายลงแล้วโดยอำนาจผู้ที่จะมาเป็นผู้ปกครองประเทศต่อไป คือประชาชนในประเทศนั้น
จึงอาจกล่าวได้ว่า “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” โดยเฉพาะ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม” หรือ “อำนาจปฐมสถาปนา” (Le Pouvoir constituant originaire) นั้น เป็น “อำนาจระดับพระเจ้า” ในทางการเมือง หรือในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ
การเปลี่ยนแปลงการปกครองวันที่ 24 มิถุนายน 2475 เป็นครั้งแรกที่อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญปรากฏขึ้นในประเทศไทยจากการประกาศของคณะราษฎรและปฐมรัฐธรรมนูญที่ยืนยันว่าอำนาจสูงสุดเป็นของราษฎรทั้งหลาย แม้จะเป็นเพียงเวลาสั้นๆ ก่อนที่จะมีการประนีประนอมกับระบอบเก่า ไปพร้อมกับความพยายามที่จะปลูกฝังเมล็ดพันธุ์และรากฐานแห่งการปกครองระบอบประชาธิปไตยไว้ในประเทศไทย จนกระทั่งเกิดเหตุการณ์ที่ทำให้การเมืองการปกครองไทยตกลงสู่วัฏจักรแห่งวงจรอุบาทว์ของการรัฐประหาร นับตั้งแต่การรัฐประหารในวันที่ 8 พฤศจิกายน พ.ศ 2490 และเป็นจุดเริ่มต้นของการฉกชิงอำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญไปจากปวงชนชาวไทยและผู้แทน
รัฐธรรมนูญถูกทำให้เป็นกติกาทางการเมืองที่ห่างไกลตัว ที่สุดแล้วแต่ผู้มีอำนาจจะร่างขึ้นมาให้ ร่างเสร็จแล้วก็จะได้เลือกตั้งกันไปสักที เพื่อจะมี ส.ส. มีรัฐบาลเพื่อรอให้เกิดการรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญรอบหน้าแล้วก็ร่างกันใหม่ แม้จะมีการลุกฮือขึ้นเรียกร้องประชาธิปไตยของประชาชนในเหตุการณ์ 14 ตุลาคม 2516 และเรียกร้องรัฐธรรมนูญที่มีความเป็นประชาธิปไตย จนได้รัฐธรรมนูญที่อาจเรียกได้ว่ามาจากความต้องการของประชาชนเป็นครั้งแรกนับแต่ พ.ศ. 2490 แต่รัฐธรรมนูญดังกล่าวก็มีอายุอยู่ในเวลาสั้นไม่ถึง 2 ปีแบบขาดไปเพียงวันเดียว ก่อนที่วงจรอุบาทว์จะกลับมาอีกครั้งและกินเวลายาวนานไปอีกกว่า 20 ปี จนกระทั่งเหตุการณ์พฤษภาประชาธรรม ตามด้วยวิกฤตเศรษฐกิจต้มยำกุ้ง และกระแสปฏิรูปทางการเมือง ที่ทำให้สังคมไทยพยายามดิ้นรนจนออกมาจากกลไกแห่งวงจรอุบาทว์ได้ ด้วยรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนปี 2540
แม้ว่าหลังจากนั้นจะมีการรัฐประหาร แต่ความที่ประชาชนได้รู้เสียแล้วว่า ประชาชนนั้นคือผู้ทรงอำนาจ หรืออย่างน้อยก็เป็นผู้มีส่วนร่วมในอำนาจสูงสุดของประเทศ การที่คณะรัฐประหารจะมาเขียนรัฐธรรมนูญเสียตามใจชอบก็ทำไม่ได้ง่ายนัก ความพยายามกลับไป “เขียนรัฐธรรมนูญ” อีกครั้งโดยอำนาจของประชาชนผ่านกระบวนการอันชอบธรรมโดยล้างเสียซึ่งอำนาจตั้งต้นที่ริเริ่มจากคณะรัฐประหารจึงมีอยู่เสมอนับตั้งแต่รัฐธรรมนูญปี 2550 ที่เครือข่ายของคณะรัฐประหารร่างขึ้นมาให้ประชาชนลงประชามติ เช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญปี 2560 แม้ว่าจะยังไม่สำเร็จ แต่โชคดีในความโชคร้ายคืออย่างน้อย ก็ยังมีการยอมรับอย่างเป็นลายลักษณ์อักษรผ่านคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญถึงสองครั้งว่า “ประชาชน” หรือ “ปวงชนชาวไทย” นั้นคือผู้ทรงไว้ซึ่งอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ และมีความชอบธรรมที่จะยกเลิกรัฐธรรมนูญได้ทั้งฉบับ และให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้ด้วยอำนาจเดียวกันนี้
แต่เพราะ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” นี้เป็น “อำนาจระดับพระเจ้า” ในทางการเมือง การยอมปล่อยคืนหรือยกอำนาจนี้ให้ประชาชนอย่างแท้จริงนั้นรับรองว่าไม่ใช่เรื่องง่าย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในยุคที่ประชาชนโดยเฉพาะคนหนุ่มสาวรุ่นใหม่มีความตื่นตัวทางการเมืองสูง และมีแนวคิดที่ปราศจากกรอบหลักแห่งความคิดความเชื่อใดที่เคยเป็นขอบสุดแห่งจินตนาการความเป็นไปได้ทางการเมือง
การต่อสู้เพื่อให้ได้มาซึ่ง “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” จึงเป็นการแย่งเยื้อที่ยากจะสิ้นเสร็จ.
บรรณานุกรม :
สถาบันปรีดี พนมยงค์
“...อำนาจในการก่อตั้งองค์กรสูงสุดทางการเมืองหรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของประชาชน อันเป็นที่มาโดยตรงในการให้กำเนิดรัฐธรรมนูญโดยถือว่ามีอำนาจเหนือรัฐธรรมนูญที่ก่อตั้งระบบกฎหมายและองค์กรทั้งหลายในการใช้อำนาจทางการเมืองการปกครอง เมื่อองค์กรที่ถูกจัดตั้งมีเพียงอำนาจตามที่รัฐธรรมนูญให้ไว้และอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ จึงเป็นไปไม่ได้ที่จะให้องค์กรนั้นใช้อำนาจที่ได้รับมอบมาจากรัฐธรรมนูญนั้นเองกลับไปแก้รัฐธรรมนูญนั้น เหมือนการใช้อำนาจแก้ไขกฎหมายธรรมดาสำหรับประเทศไทยเป็นประเทศที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข เป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมายที่ยึดหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญที่รัฐธรรมนูญจะต้องกำหนดวิธีการหรือกระบวนการแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญไว้เป็นพิเศษแตกต่างจากกฎหมายโดยทั่วไป...”
บางส่วนจากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 18-22/2555
“อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ทฤษฎีว่าด้วยการกำเนิดขึ้นของรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ
ในการปกครองสมัยใหม่ อำนาจสูงสุดของรัฐประเทศหรืออำนาจอธิปไตยนั้นแบ่งตัวออกมาเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ แต่ก่อนที่อำนาจนั้นจะถูกแบ่งแยกออกมา อำนาจนั้นมีลักษณะเป็นที่สุดล้นพ้นเป็นหนึ่งเดียว แต่อำนาจนั้นได้กำหนดตัวองค์กรหรือบุคคลผู้ใช้อำนาจ และแบ่งตัวเองลงไปให้บุคคลและองค์กรต่างๆ นั้นตามหน้าที่และรูปแบบแห่งอำนาจนั้น
ข้างต้นคือคำอธิบายของ ทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (Le Pouvoir constituant) ตามแนวคิดของนักวิชาการฝรั่งเศส เอ็มมานูเอล โจเซฟ ซีเอแยส์ (Emmanuel Joseph Sieyès) ที่ถือว่าอำนาจสูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมือง หรือคืออำนาจในการก่อตั้งองค์กรทางการเมืองสูงสุด เป็นต้นแห่งอำนาจแรกสุดหนึ่งเดียวที่มีมาก่อนที่จะได้แบ่งแยกอำนาจให้แก่สถาบัน บุคคล หรือองค์กรใดๆ รวมถึงกำหนดเงื่อนไขและวิธีการใช้อำนาจรัฐของสถาบัน บุคคล หรือองค์กรเหล่านั้น โดยมี “รัฐธรรมนูญ” เป็นบทบัญญัติซึ่งเป็นฉายาลักษณ์ หรือรูปธรรมแห่งการใช้อำนาจดังกล่าวนั้นเป็นตัวบทที่กำหนดว่ารัฐประเทศนั้นจะมีรูปของรัฐอย่างไร มีประมุขรัฐเป็นใครและมีที่มาอย่างไร มีรัฐบาลและรัฐสภาในรูปแบบใด มีศาลและระบบกฎหมายอย่างไร ถ้าประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจสูงสุดในรัฐประเทศนั้น ประชาชนจะมีสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่ห้ามมิให้ล่วงละเมิด หรือแม้จำกัดได้ก็ต้องเป็นไปภายใต้เงื่อนไขอย่างไร รวมถึงอาจจะกำหนดเรื่องปลีกย่อยต่างๆ เช่นอุดมการณ์และแนวนโยบายแห่งรัฐลงไปด้วย
ในทางทฤษฎี จึงถือว่า รัฐธรรมนูญฉบับแรกสุดของแต่ละประเทศนั้นถือกำเนิด หรือได้รับอำนาจมาจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ซึ่งตามประวัติศาสตร์แล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรืออำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญจะมาจากการ “ก่อตั้งรัฐ” นั้นเป็นครั้งแรก เช่น การประกาศอิสรภาพของอาณานิคมในอเมริกาเหนือต่ออังกฤษ ที่ถือเป็นการจัดทำรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรกของโลก คือรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาปี ค.ศ. 1776 หรือการล้มล้างผู้ปกครองเดิม เช่นการปฏิวัติและก่อตั้งสาธารณรัฐที่หนึ่งของฝรั่งเศสในปี ค.ศ. 1789 หรือแม้แต่มีอำนาจอื่นจากภายนอกรัฐมาใช้อำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญให้ เนื่องจากมีอำนาจเหนือรัฐนั้นเพราะชนะสงครามด้วย เช่น กรณีรัฐธรรมนูญญี่ปุ่นที่บัญญัติขึ้นหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 โดยอิทธิพลของฝ่ายสัมพันธมิตร
“อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ได้รับมา” ทฤษฎีว่าด้วยอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญ และข้อจำกัดในการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ
ในทางทฤษฎีแล้ว เมื่อรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นอำนาจในการก่อตั้งองค์กรสูงสุดของรัฐประเทศนั้นได้ก่อตั้งองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐต่างๆ ได้แก่ประมุขรัฐ คณะรัฐมนตรี รัฐสภา ศาล องค์กรหรือสถาบันทางการเมืองอื่นใดก็ตาม อำนาจทางการการเมืองของสถาบันหรือองค์กรทางรัฐธรรมนูญเหล่านี้จึงเป็นอำนาจที่ได้รับมาจากการก่อตั้ง (Le Pouvoir constitué) ดังนั้นอำนาจขององค์กรเหล่านี้ก็เป็นอำนาจที่ถูกจำกัดโดยรัฐธรรมนูญ องค์กรเหล่านี้จึงไม่สามารถใช้อำนาจให้ขัดกับรัฐธรรมนูญหรือเกินกรอบที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ได้ การที่องค์กรที่ได้รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญนี้ไม่สามารถที่จะใช้อำนาจเหนือกว่าตัวเองได้รับ หรือไม่สามารถที่จะใช้อำนาจระดับเดียวกับอำนาจที่ก่อตั้งตนเองคือรัฐธรรมนูญนั่นเอง ทำให้โดยหลักการแล้วองค์กรที่ถูกก่อตั้งขึ้นเหล่านี้เองจึงไม่ควรที่จะมีอำนาจในการแก้ไขหรือเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้เนื่องจากเป็นการใช้อำนาจที่อยู่เหนือกว่าอำนาจของตน
แต่กระนั้นในทางความเป็นจริง รัฐธรรมนูญ (ซึ่งตามหลักแล้วก็ล้วนมุ่งหมายให้เป็นฉบับเดียวและใช้เป็นหลักนิรันดรตลอดไปในรัฐประเทศนั้น) ก็ควรเป็นบทบัญญัติที่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลสมัย ตามความประสงค์แห่งเจตจำนงประชาชาติ โดยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในบางเรื่องจึงอาจไม่จำเป็นจะต้องมาจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเสียทุกครั้ง
ในอีกทางหนึ่ง รัฐสภา ซึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติที่แม้จะเป็นผู้ใช้อำนาจที่ได้รับมาจากรัฐธรรมนูญก็จริง แต่หากเป็นรัฐสภาปกติของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยแล้ว ก็จะมีที่มาจากการเลือกตั้งหรือได้รับความเห็นชอบจากประชาชน ซึ่งก็เป็น “เจ้าของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” เช่นกัน
ดังนั้น รัฐสภาจึงถือว่ามีความชอบธรรมที่จะใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญบางส่วนเพื่อแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ เป็นที่มาของการยอมรับให้รัฐสภามีอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ภายใต้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญระดับรองที่เรียกว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่สืบทอดมา (Le Pouvoir constituant dérivé) อันเป็นอำนาจที่ต่อเนื่องจากอำนาจสูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมืองหรืออำนาจปฐมสถาปนา หรืออาจเรียกได้อีกอย่างหนึ่งว่าอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญก็ได้ ซึ่งเป็นอำนาจที่อยู่สูงกว่าอำนาจนิติบัญญัติ ดังนั้นในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงจะไม่ใช้รูปแบบและวิธีการอย่างเดียวกับการตราหรือแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย แต่จะใช้กระบวนการรัฐสภาอย่างพิเศษ (Extra parllementaire) ซึ่งจะมีกระบวนการที่ยากกว่าหรือต้องใช้เสียงมติมากกว่าการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายโดยทั่วไป
การปรากฏตัวของ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ครั้งแรกของประเทศไทย
เมื่อคณะราษฎรเปลี่ยนแปลงการปกครองแผ่นดินได้สำเร็จในเช้าวันที่ 24 มิถุนายน 2475 มีความตอนหนึ่งในประกาศคณะราษฎรฉบับที่ 1 แสดงถึงเจตนาในการอ้างความเป็นเจ้าของอำนาจสูงสุดของประชาชนว่า “...ราษฎรทั้งหลายพึงรู้เถิดว่า ประเทศเรานี้เป็นของราษฎร ไม่ใช่ของกษัตริย์ตามที่เขาหลอกลวง...” และได้จัดทำปฐมรัฐธรรมนูญ คือ พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามขึ้น โดยมาตราแรก กำหนดให้ “อำนาจสูงสุดเป็นของราษฎรทั้งหลาย” ย่อมต้องถือว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนได้ปรากฏตัวขึ้นแล้วเป็นครั้งแรกในประวัติศาสตร์ของไทย
ทั้งนี้ แม้ว่าจะมีข้อค่อนแคะครหาอยู่มากจากฝ่ายขวาไทย ว่าการอภิวัฒน์เปลี่ยนแปลงการปกครองของคณะราษฎรเป็นไปโดยที่ราษฎรไทยไม่ได้รู้เรื่องรู้ราวด้วย แต่เรื่องก็ไม่น่าจะเป็นเช่นนั้น ก็เพราะยังมีหลักฐานอื่นอีกหลายอย่างที่ปรากฏว่าในยุคสมัยดังกล่าว นอกจากคณะราษฎรเองแล้วก็ยังมีผู้เลื่อมใสในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอยู่ก่อนแล้ว เช่นเรื่องของ “ครูฉ่ำ” นายฉ่ำ จำรัสเนตร ครูโรงเรียนเทศบาลวัดชนะสงคราม ผู้ซึ่งทันทีที่รู้ข่าวว่าคณะราษฎรได้ทำการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ก็อาสาออกมาเป็นแนวร่วมด้วยในทันที เรื่องนี้เคยเล่าไว้แล้วในบทความเรื่อง “ครูฉ่ำ” แนวร่วมคณะราษฎร : ผู้เกือบถูกตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า “เป็นบ้า”
ทว่า เมื่อประชาชนได้ยืนยันว่าตนเองเป็นเจ้าของอำนาจสูงสุดในครั้งนั้นแล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ปรากฏตัวขึ้นนั้นไม่สามารถดำรงอยู่และก่อตั้งระบอบรัฐธรรมนูญขึ้นได้ เนื่องจากปฐมรัฐธรรมนูญถูกทำให้เป็นรัฐธรรมนูญชั่วคราว
โดยในวันที่ 26 มิถุนายน คณะราษฎรได้เข้าเฝ้าฯ พระบาทพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว เพื่อขอพระราชทานพระราชกำหนดนิรโทษกรรมในคราวเปลี่ยนแปลงการปกครองแผ่นดินสยาม พ.ศ. 2475 ซึ่งก็ได้ทรงลงพระปรมาภิไธยให้ หลังจากนั้นก็ได้นำเสนอร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งในขณะนั้นเรียกว่า “ร่างพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยาม” (ยังไม่มีคำว่าชั่วคราว) ซึ่งหลวงประดิษฐ์มนูธรรม หรือ นายปรีดี พนมยงค์ เป็นผู้ร่างขึ้นเพื่อโปรดเกล้าฯ ให้ทรงลงพระปรมาภิไธย
แต่สำหรับรัฐธรรมนูญนั้น พระบาทสมเด็จพระปกเกล้าฯ ยังไม่ทรงลงพระปรมาภิไธย โดยให้เหตุผลว่าขอร่างไว้ดูก่อนเพราะยาวมากและบางตอนยังทรงไม่เข้าพระทัยดี ต่อมาจึงได้ลงพระปรมาภิไธยและพระราชทานคืนมาในวันที่ 27 มิถุนายน เวลา 17.00 น. โดยให้เปลี่ยนชื่อเป็น “พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475” แทน เนื่องจากมีพระราชประสงค์ให้ร่างขึ้นใหม่ให้ครบถ้วนบริบูรณ์เป็นฉบับถาวรในภายหลัง
ด้วยเหตุนี้ การปรากฏตัวของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนในครั้งนั้นจึงมีลักษณะชั่วคราวไปด้วย
ถึงกระนั้น ในการร่างรัฐธรรมนูญ “ฉบับถาวร” (ลงวันที่ 10 ธันวาคม 2475) ก็ยังมีลักษณะที่เป็นการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญโดยประชาชนมีส่วนร่วมอยู่มาก แม้ว่าจะถูกมองในภายหลังว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประนีประนอมกับระบอบเก่า ส่วนหนึ่งอาจเพราะคณะอนุกรรมการร่างพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดิน โดยมี พระยามโนปกรณ์นิติธาดา (ซึ่งเป็นผู้นิยมระบอบเก่า) เป็นประธานก็ตาม แต่ก็มีนายปรีดี ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ (ที่ถูกทำให้เป็น) ฉบับชั่วคราว เป็นเลขาธิการคณะอนุกรรมการ และรัฐธรรมนูญก็ได้รับการพิจารณาโดยสภาผู้แทนราษฎร
นอกจากนี้ ระหว่างที่สภาผู้แทนราษฎรกำลังพิจารณากันนั้น ก็ได้มีการนำร่างรัฐธรรมนูญประกาศให้ประชาชนได้ร่วมแสดงความคิดเห็นกันผ่านหนังสือพิมพ์ด้วย ซึ่งแม้จะเป็นเวลาเพียงไม่กี่วัน แต่ก็มีนักรัฐศาสตร์หลายท่านแสดงความคิดเห็นอันเป็นประโยชน์ต่อการนำไปอภิปรายปรับปรุงร่างรัฐธรรมนูญเป็นจำนวนมาก
การก่อตั้งรัฐธรรมนูญโดย “อำนาจสถาปนานอกระบบ”
ประเทศไทยมีการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ “ฉบับถาวร” โดยสันติวิธีเป็นครั้งแรกในปี พ.ศ. 2489 หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ยุติลง นายปรีดี พนมยงค์ ซึ่งดำรงตำแหน่งผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ฯ ในขณะนั้น ได้ปรารภกับ นายควง อภัยวงศ์ นายกรัฐมนตรีว่าเห็นเป็นการสมควรปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย จึงเสนอญัตติต่อสภาผู้แทนราษฎรเมื่อวันที่ 19 กรกฎาคม พุทธศักราช 2488 ขอให้ตั้งกรรมาธิการวิสามัญเพื่อพิจารณาปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้เหมาะสมกับสถานการณ์ของบ้านเมืองและเพื่อให้การปกครองระบอบประชาธิปไตยเป็นผลสมบูรณ์ยิ่งขึ้น และได้ดำเนินการยกร่างเป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2489 ประกาศใช้ในวันที่ 9 พฤษภาคม 2489 ภายใต้พระปรมาภิไธยสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวอานันทมหิดล (พระอิสริยยศในสมัยนั้น) โดยมีนายปรีดี พนมยงค์ เป็นผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ฯ ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญเพียงฉบับเดียวที่เกิดขึ้นในรัชสมัยของพระองค์
แต่รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวก็เป็นรัฐธรรมนูญที่มีอายุสั้นยิ่ง เพียงราวปีเศษหลังจากนั้น วันที่ 8 พฤศจิกายน พ.ศ 2490 ก็เกิดการรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญขึ้นเป็นครั้งแรกในประวัติศาสตร์ไทย และเป็นครั้งแรกที่มีการ “สถาปนา” รัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่ เป็น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉะบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2490 หรือที่เราเรียกกันในภายหลังว่า “รัฐธรรมนูญฉบับใต้ตุ่ม” หรือ “ฉบับตุ่มแดง” โดยเป็นรัฐธรรมนูญที่จัดขึ้นโดยคณะรัฐประหาร และนั่นเป็นจุดเริ่มต้นของการ “กลัดกระดุมเม็ดแรก” ผิด จนนำพาประเทศไทยเข้าสู่วงจรอุบาทว์แห่งการรัฐประหาร และฉีกรัฐธรรมนูญเพื่อร่างรัฐธรรมนูญใหม่ขึ้นมารอคณะรัฐประหารคณะต่อไปมาฉีกทิ้งจนทุกวันนี้
รายละเอียดของเรื่องนี้ ปรากฏอยู่ในบทความเรื่อง “รัฐธรรมนูญใต้ตุ่ม” : จุดเริ่มต้นของ “วงจรอุบาทว์” รัฐประหารฉีกและเขียนรัฐธรรมนูญครั้งแรกของไทย
แม้ว่าภายหลังจากนั้น จะมีรัฐธรรมนูญไทยฉบับแรกที่ร่างขึ้นโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ แต่ก็เป็นสภาร่างรัฐธรรมนูญที่มาจากรัฐธรรมนูญปี 2490 ที่แก้ไขเพิ่มเติมปี 2491 ซึ่งก็เป็นผลพวงของรัฐธรรมนูญรัฐประหาร “ใต้ตุ่ม” นี้อยู่ดี และรัฐธรรมนูญอันเป็นผลพวงดังกล่าว คือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2492 เอง ก็ถูก “ฉีก” ลงไปในอีกในราวสองปีต่อมา จากการรัฐประหารตัวเองของ จอมพล ป. พิบูลสงคราม เมื่อวันที่ 29 พฤศจิกายน พ.ศ. 2494
แล้วประเทศไทยก็ตกอยู่ในวงเวียนของการรัฐประหาร ฉีกรัฐธรรมนูญ และรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญซ้ำแล้วซ้ำเล่าเช่นนี้ โดยประชาชนแทบไม่ได้มีส่วนร่วมอะไรกับ “รัฐธรรมนูญ” ที่ร่างขึ้นและประกาศใช้โดยคณะรัฐประหาร (หรือผู้ร่างรัฐธรรมนูญภายใต้อาณัติของคณะรัฐประหารเหล่านี้) เลย กล่าวรวบรัดเพราะเนื้อเรื่องไม่แตกต่างจากเดิม เปลี่ยนเพียงแค่ชื่อและเลขปีรัฐธรรมนูญ กับชื่อคณะรัฐประหารผู้ก่อการได้ ดังนี้
การรัฐประหารวันที่ 29 พฤศจิกายน พ.ศ. 2494 โดย“คณะบริหารประเทศชั่วคราว” มีประกาศพระบรมราชโองการให้ใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 ลงวันที่ 6 ธันวาคม พ.ศ. 2494 เป็นเสมือนรัฐธรรมนูญชั่วคราว และต่อมา ได้ประกาศรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 แก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช 2495 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวร
การรัฐประหารวันที่ 16 กันยายน พ.ศ. 2500 จอมพล สฤษดิ์ ธนะรัชต์ ได้รับประกาศพระบรมราชโองการแต่งตั้งผู้รักษาพระนครฝ่ายทหาร โดยให้มีประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ลงวันที่ 18 กันยายน พ.ศ. 2500 โดยให้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2495 ยังมีผลใช้บังคับต่อไปแต่ให้สมาชิกภาพแห่งสภาผู้แทนราษฎรของสมาชิกประเภทที่ 1 และประเภทที่ 2 สิ้นสุดลง
การรัฐประหารวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 โดยคณะปฏิวัติของ จอมพล สฤษดิ์ ธนะรัชต์ ประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2502 ยกเลิกรัฐธรรมนูญปี 2475 แก้ไขเพิ่มเติมปี 2495 และหลังจากนั้น มีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2511 ขึ้นเป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวรในเวลาต่อมา
การรัฐประหารวันที่ 17 พฤศจิกายน พ.ศ. 2514 โดยคณะปฏิวัติของ จอมพล ถนอม กิติขจร ประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2515 ยกเลิกรัฐธรรมนูญ ปี 2511
โดยจากนี้จะมีที่เว้นว่างอยู่ช่วงเวลาหนึ่ง คือ หลังเหตุการณ์เรียกร้องประชาธิปไตยเมื่อวันที่ 14 ตุลาคม พ.ศ. 2516 หลังจากที่จอมพล ถนอม กิตติขจร ลาออกจากตำแหน่งและเดินทางออกไปนอกประเทศไทย นายสัญญา ธรรมศักดิ์ ได้รับการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งให้เป็นนายกรัฐมนตรี ได้มีการตั้งสมัชชาแห่งชาติจำนวน 2,347 คน หรือ “สภาสนามม้า” ซึ่งจัดการเลือกตั้งกันเองจนได้รายชื่อสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติจำนวน 299 คน
จากนั้น นายสัญญา ธรรมศักดิ์ นายกรัฐมนตรีจึงตั้งคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญขึ้น เพื่อยกร่างรัฐธรรมนูญขึ้นส่งให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติที่มาจากสมัชชาแห่งชาติดังกล่าวนั้นพิจารณา โดยมีศาสตราจารย์ ไพโรจน์ ชัยนาม อดีตปลัดกระทรวงการต่างประเทศเป็นประธานคณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญและได้มีการพิจารณาแก้ไขจนกระทั่งแล้วเสร็จ และได้รับการลงพระปรมาภิไธยประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2517 เมื่อวันที่ 7 ตุลาคม พ.ศ. 2517 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับที่ 10 ของประเทศไทย ซึ่งอาจถือว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกนับแต่ปี 2490 ก็ว่าได้ ที่ประชาชนนั้นมีส่วนในการเรียกร้อง พิจารณา และให้ความเห็นชอบ โดยที่ไม่มี “อำนาจ” อื่นเข้ามาจัดแจงให้
แต่แล้วรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวก็สิ้นสุดการบังคับใช้โดยการรัฐประหารเมื่อวันที่ 6 ตุลาคม พ.ศ. 2519 โดยคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินของ พลเรือเอก สงัด ชลออยู่ ภายหลังเหตุการณ์สังหารหมู่นักศึกษาและประชาชนที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และท้องสนามหลวง จากนั้นประเทศก็ตกเข้าสู่วังวนแห่งวงจรอุบาทว์อีกครั้งหนึ่ง
คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินประกาศใช้ รัฐธรรมนูญแห่งอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2519 โดยออกแบบมาในลักษณะที่ให้เป็นรัฐธรรมนูญกึ่งถาวร คือมีเนื้อหาแบบรัฐธรรมนูญชั่วคราว แต่กำหนดให้มีการแก้ไขให้มีสภาและระบบการเมืองที่มาจากการเลือกตั้งภายในระยะเวลา 4 ปี นับแต่รัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับ แต่เพียงอีกหนึ่งปีกับสิบสี่วัน พลเรือเอก สงัด ชลออยู่ ก็ทำการรัฐประหารอีกครั้ง (คราวนี้เรียกตัวเองว่าคณะปฏิวัติ) เมื่อวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2520 และประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2520 หลังจากนั้นก็ได้ให้มีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2521 ขึ้นใช้บังคับ
วงจรอุบาทว์ทางการเมืองไทยยังคงดำเนินต่อไป การรัฐประหารเกิดขึ้นอีกครั้งเมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2534 โดย พลเอก สุนทร คงสมพงษ์ และคณะซึ่งเรียกตัวเองว่า “คณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ” (รสช.) ยกเลิกรัฐธรรมนูญปี 2521 และประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2534 แล้วจัดให้มี รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2534 “ฉบับหมกเม็ด” ที่นำไปสู่เหตุการณ์ “พฤษภาประชาธรรม”
รัฐธรรมนูญ 2540 เมื่อประชาชนรู้ว่าตัวเองก็มีอำนาจ
เหตุการณ์พฤษภาประชาธรรมทำให้สังคมการเมืองไทยตระหนักรู้ถึงปัญหาทางการเมืองไทยที่ไปไม่พ้นวงจรอุบาทว์ ประกอบกับวิกฤตการเมืองและวิกฤตเศรษฐกิจต้มยำกุ้งที่เริ่มก่อตัวขึ้นต้นปี พ.ศ. 2540 เมื่อรวมเข้ากับบรรยากาศทั้งหลายในทางวิชาการและสังคม จึงนำไปสู่การเรียกร้องให้มีการปฏิรูปทางการเมืองที่ไปให้ไกลกว่าการเมืองในแนวคิดเดิม เกิดการเรียกร้องเพื่อให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ ที่เป็นรัฐธรรมนูญฉบับที่แตกต่างจากรัฐธรรมนูญฉบับที่ผ่านๆ มาของไทย เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ซึ่งเป็นการทิ้งห่างมานับแต่ปี พ.ศ. 2489 ที่เราสามารถเปลี่ยนผ่านรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้อย่างสันติวิธี โดยไม่มีอำนาจอื่นใดเข้ามาแทรกแซง
ที่เรียกว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนก็เนื่องมาจากว่า รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 นี้ ยกร่างขึ้นโดย “สภาร่างรัฐธรรมนูญ” ที่ประกอบไปด้วยสมาชิกสองประเภท คือ
หนึ่ง สมาชิกซึ่งรัฐสภาเลือกตั้งจากผู้สมัครรับเลือกตั้งจังหวัดละหนึ่งคน และ
สอง สมาชิกซึ่งรัฐสภาเลือกตั้งจากผู้เชี่ยวชาญหรือผู้มีประสบการณ์ จำนวน 23 คน ซึ่งมาจากผู้เชี่ยวชาญสาขากฎหมายมหาชน และผู้เชี่ยวชาญสาขารัฐศาสตร์หรือรัฐประศาสนศาสตร์ ประเภทละ 8 คน รวมเป็น 16 คน ร่วมกับผู้มีประสบการณ์ด้านการเมือง การบริหารราชการแผ่นดินหรือการร่างรัฐธรรมนูญ ตามหลักเกณฑ์ที่ประธานรัฐสภากำหนดอีก 7 คน รวมเป็นจำนวนทั้งสิ้น 23 คน
ร่วมกันทำการยกร่างรัฐธรรมนูญภายในกำหนดเวลา 240 วัน ซึ่งในระหว่างกระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญ ได้มีการนำร่างรัฐธรรมนูญมาทำประชาพิจารณ์ให้ประชาชนได้ทำความรู้จักและร่วมแสดงความคิดเห็นอยู่เป็นระยะๆ จนเมื่อสภาร่างรัฐธรรมนูญได้จัดทำร่างรัฐธรรมนูญเสร็จสิ้น จึงนำเสนอต่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบและดำเนินการตามกระบวนการนำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญ เมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2540
รายละเอียดเกี่ยวกับที่มาและบรรยากาศเบื้องหลังของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ปรากฏในบทความเรื่อง รัฐธรรมนูญ 2540 : รัฐธรรมนูญฉบับประชาชนในความทรงจำ
สิ่งสำคัญยิ่งที่รัฐธรรมนูญปี 2540 ได้ปลูกสร้างไว้ในความรับรู้ของสังคมการเมืองและประชาชนชาวไทย คือความรู้สึกและสำนึกใหม่ว่าประชาชนคือเจ้าของอำนาจ หรืออย่างน้อยก็คือเป็นส่วนหนึ่งของผู้มีอำนาจทางการเมืองที่มีส่วนร่วมในการกำหนดอนาคตและชะตากรรมของตัวเองได้ สามารถต่อสู้โต้แย้งกับเจ้าหน้าที่ของรัฐได้ สามารถเลือกรัฐบาลเข้ามาบริหารประเทศในแนวทางที่ตัวเองชื่นชอบศรัทธาได้ ไม่ใช่เพียงผู้ใต้ปกครองที่จะต้องรอรับความเมตตาปรานีหรือทำได้เพียงร้องขอความเป็นธรรม
ด้วยกลไกของรัฐธรรมนูญปี 2540 ที่เอื้อให้เกิดรัฐบาลที่มีความเข้มแข็ง และจำเพาะว่าเป็นรัฐบาลของ ดร.ทักษิณ ชินวัตร และพรรคไทยรักไทย ซึ่งสามารถขับเคลื่อนนโยบายต่างๆ ของตนให้สำเร็จได้จริงตามที่ได้หาเสียงไว้ด้วย รวมถึงกลไกการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญปี 2540 ที่นอกจากจะรับรองคุ้มครองสิทธิแล้ว ยังมอบ “กลไก” ในการต่อสู้กับภาครัฐไว้ให้แก่ประชาชน ทั้งกลไกอย่างแข็ง คือ กลไกตุลาการในทางกฎหมายมหาชน คือ ศาลปกครอง และกลไกอย่างอ่อน ได้แก่ องค์กรผู้ตรวจการแผ่นดิน (ตามรัฐธรรมนูญดังกล่าวเดิมเรียกว่า “ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา”) และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
ทั้งหมดนี้จึงทำให้รัฐธรรมนูญปี 2540 เป็นรัฐธรรมนูญในความทรงจำของประชาชนที่ยากจะลบเลือน และเป็นครั้งแรกที่ทำให้ผู้คนทั่วไปได้เห็นว่า “รัฐธรรมนูญ” ที่เป็นกติกาของประเทศนั้นเปลี่ยนแปลงประเทศและชีวิตความเป็นอยู่ของผู้คนได้อย่างแท้จริง
แม้ว่าในที่สุด รัฐธรรมนูญปี 2540 ก็จะถูกฉีกทิ้งไปโดยการรัฐประหารเมื่อวันที่ 19 กันยายน พ.ศ. 2549 โดยคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข นำโดย พลเอก สนธิ บุญยรัตกลิน และประกาศรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ขึ้นใช้บังคับแทน แต่ความรู้สึกหวงแหน “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” ก็ทำให้คณะรัฐประหารต้องพยายามทำซ้ำรัฐธรรมนูญฉบับนี้กลับมาใหม่ โดยให้มี “สภาร่างรัฐธรรมนูญ” แต่สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวนี้ มีที่มาจากการแต่งตั้งโดยคณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ หรือ คมช. ซึ่งได้แก่บุคคลในคณะรัฐประหารเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 ที่เดิมเรียกตัวเองว่า “คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” นั่นเอง
นอกจากนี้ในด้านเนื้อหา รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว 2549 ก็กำหนดไว้ชัดเจนว่ารัฐธรรมนูญฉบับที่ร่างขึ้นใหม่นี้ จะต้องถือเอารัฐธรรมนูญ 2540 เป็น “คู่เทียบ” โดยมาตรา 25 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว กำหนดให้ตั้งคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมายกร่างรัฐธรรมนูญ และจัดทำคำชี้แจงเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2540 พร้อมเหตุผล ส่งให้สภาร่างรัฐธรรมนูญ คมช. ศาลและองค์กรอิสระต่างๆ พิจารณาให้ความเห็นรวมถึงการนำไปรับฟังความเห็นจากประชาชน และเมื่อสภาร่างรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ว ก็มีการนำไปให้ประชาชนออกเสียงประชามติว่าจะเห็นชอบด้วยร่างรัฐธรรมนูญหรือไม่ เมื่อประชาชนลงมติเห็นชอบแล้ว จึงได้นำขึ้นทูลเกล้าฯ เพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวรเมื่อวันที่ 24 สิงหาคม พ.ศ. 2550
อย่างไรก็ตาม แม้ว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญ 2550 จะอ้างอิงมาจากรัฐธรรมนูญ 2540 แต่ก็มีบทบัญญัติมาตราหลายประการที่เห็นได้ชัดว่า มีไว้เพื่อลดความได้เปรียบต่อกลุ่มการเมืองหนึ่ง และในอีกทางหนึ่งก็เป็นการเพิ่มความได้เปรียบให้กลุ่มการเมืองอีกกลุ่มหนึ่ง เช่น การเปลี่ยนระบบการเลือกตั้ง ส.ส. แบบบัญชีรายชื่อทั้งประเทศ เป็นแบบบัญชีรายชื่อแบ่งตามภูมิภาค
รวมถึงเพิ่มพื้นที่ทางการเมืองให้กลุ่มอำนาจจารีตอื่นในสังคมด้วย เช่น เปลี่ยนจากระบบวุฒิสภาที่เดิมในรัฐธรรมนูญ 2540 เป็นระบบเลือกตั้งโดยตรงทั้งสภา เป็นระบบสรรหาครึ่งหนึ่ง และเลือกตั้งอีกครึ่งหนึ่ง รวมถึงเนื้อหาอีกหลายส่วนที่ดูอาจจะเป็นปัญหาได้ในอนาคต
ด้วยข้อสงสัยถึงการอาจจะมี “เม็ด” ที่หมกไว้ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งประชาสังคมมีบทเรียนมามากแล้วจากการรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญแล้วร่างขึ้นใหม่โดยคณะผู้ร่างรัฐธรรมนูญในกำกับของคณะรัฐประหาร ทำให้มีกระแสไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ตีคู่ขึ้นมา ในช่วงของการประชาสัมพันธ์ข้อดีและข้อเสียของร่างรัฐธรรมนูญก่อนการลงประชามติ
ในการดีเบตก่อนการลงประชามติว่าจะรับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญปี 2550 นายจรัญ ภักดีธนากุล อดีตสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ ได้ให้ความเห็นว่าเพื่อให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ มีการเลือกตั้ง และกลับไปสู่ระบอบการปกครองแบบปกติ ขอให้ “รับร่างรัฐธรรมนูญนี้ไปก่อนแล้วค่อยไปแก้กันทีหลัง” โดยนายจรัญยังเสนอว่า ในตอนนั้น ประชาชนจะใช้ช่องทางเข้าชื่อกันตั้งเพื่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญมาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับก็ได้
การช่วงชิงการตีความ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ”
แม้การออกแบบกติกาจะออกมาอย่างไร แต่เมื่อต้องตัดสินกันด้วยการเลือกตั้งและเสียงข้างมาก ชัยชนะก็ยังคงตกเป็นของฝ่ายการเมืองขั้วเดิมที่ถูกรัฐประหารไป แต่แล้วความวุ่นวายทางการเมืองก็เกิดขึ้นซ้ำรอยเดิม ก่อนการเลือกตั้งทั่วไปครั้งที่สองตามรัฐธรรมนูญปี 2550 รัฐบาลในขณะนั้นได้แก้ไขระบบการเลือกตั้งให้กลับมาเป็นรูปแบบเดียวกับรัฐธรรมนูญ 2540 อีกครั้ง ส่วนพรรคฝ่ายค้านนั้นให้สัญญากับประชาชนด้วยนโยบายข้อหนึ่งว่า หากชนะการเลือกตั้งได้เป็นรัฐบาลแล้ว ภารกิจสำคัญประการหนึ่ง คือการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับ และเมื่อพรรคเพื่อไทยชนะการเลือกตั้งเมื่อวันที่ 3 กรกฎาคม 2554 จริง ในช่วงต้นปี 2555 สมาชิกพรรคเพื่อไทยและพรรคชาติไทยพัฒนากลุ่มหนึ่งได้ร่วมกันจัดทำร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญปี 2550 โดยมีสาระสำคัญเป็นการจัดให้มีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญทำหน้าที่จัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ และได้นำร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวเสนอต่อรัฐสภาผ่านวาระที่ 1 และวาระที่ 2 แล้ว
หากก็ปรากฏว่า มีกลุ่มบุคคล (ซึ่งหลายคนก็มีชื่อคุ้นๆ เช่น พลเอก สมเจตน์ บุญถนอม และนายไพบูลย์ นิติตะวัน เป็นต้น) ไปร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญว่า การเสนอขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยการให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญแล้วยกร่างขึ้นใหม่ทั้งฉบับ ถือเป็น “การล้มล้าง” รัฐธรรมนูญ และขอให้ศาลรัฐธรรมนูญสั่งให้เลิกการกระทำดังกล่าว โดยอ้างว่าเป็นการขัดต่อ มาตรา 68 แห่งรัฐธรรมนูญ 2550
มาตรา 68 ที่ว่านั้น บัญญัติว่า “บุคคลจะใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี้ หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้มิได้...”
ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 18-22/2555 วินิจฉัยให้ยกคำร้องโดยให้เหตุผลว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญโดยการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับนั้นเป็นอำนาจของรัฐสภา ซึ่งแม้จะไม่เป็นการกระทำที่ต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญมาตรา 68 แต่ศาลก็ได้วินิจฉัยไว้ด้วยว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยการยกร่างใหม่ทั้งฉบับยังไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ เนื่องจากรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันได้มาโดยการลงประชามติของประชาชน ก็ควรจะให้ประชาชนผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ลงประชามติเสียก่อน ว่าสมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ หรือรัฐสภาจะใช้อำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นรายมาตราก็เป็นความเหมาะสม และเป็นอำนาจของรัฐสภาที่จะดำเนินการดังกล่าวนี้ได้ ซึ่งจะเป็นการสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ
อย่างไรก็ตาม ในตอนที่ศาลรัฐธรรมนูญรับคำร้องไว้พิจารณานั้น ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำสั่งในลักษณะของคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว สั่งให้ทางฝ่ายรัฐสภางดดำเนินการเกี่ยวกับการลงมติร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวไว้พลางก่อน เมื่อคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญออกมาดังนี้ ก็มิได้มีการดำเนินการอย่างไรกับร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่ผ่านการพิจารณาทั้งสองวาระไปแล้ว เท่ากับเป็นการปล่อยให้ร่างรัฐธรรมนูญว่าด้วยการแก้ไขรัฐธรรมนูญด้วยการตั้ง สสร. ขึ้นมาร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับนั้นตกไปอย่างเงียบ ๆ
คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าว เป็นครั้งแรกที่คำว่า “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ถูกยกขึ้นมาเป็นข้อถกเถียงในแวดวงการเมืองและในทางวิชาการ และยิ่งกว่านั้น ยังเป็นครั้งแรกที่ถ้อยคำซึ่งเคยเป็นหลักวิชาการทางกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ปรากฏอยู่ในตำราเรียนวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญนั้น เผยออกมาในเนื้อหาคำวินิจฉัยของศาลอย่างเป็นทางการด้วย
อนึ่ง แม้ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวจะวินิจฉัยว่า “...รัฐสภาจะใช้อำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นรายมาตราก็เป็นความเหมาะสม...” แต่เมื่อในภายหลัง รัฐสภา โดยฝ่ายรัฐบาลที่นำโดยพรรคเพื่อไทยได้ดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญในส่วนที่ว่าด้วยที่มาของสมาชิกวุฒิสภา เปลี่ยนจากการเลือกตั้งครึ่งหนึ่งสรรหาครึ่งหนึ่ง เป็นให้มาจากการเลือกตั้งทั้งหมดดังเช่นรัฐธรรมนูญ 2540 ก็ปรากฏว่ามีกลุ่มบุคคลเจ้าเก่าไปร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญอีก แต่ในคราวนี้ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 15-18/2556 ว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญดังกล่าวนั้น “...ทำลายสาระสำคัญของการมีสองสภา นำพาไปสู่การผูกขาดอำนาจรัฐ ตัดการมีส่วนร่วมของประชาชนหลากหลายสาขาอาชีพ เป็นการเปิดช่องให้ผู้ร่วมกระทำการครั้งนี้กลับมีโอกาสได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองโดยวิธีการที่มิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้...” ขัดต่อมาตรา 68 แห่งรัฐธรรมนูญปี 2550
ไม่นานหลังจากนั้น รัฐธรรมนูญปี 2550 ก็ถึงแก่อวสานลง เมื่อเกิดการรัฐประหารโดยคณะรักษาความสงบแห่งชาติ หรือ คสช. ที่นำโดย พลเอก ประยุทธ์ จันทร์โอชา เมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2557 และประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 เมื่อวันที่ 22 กรกฎาคม ปีเดียวกัน
การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ซึ่งเป็นผลพวงของการรัฐประหารเมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2557 นั้นไม่ได้รวดเร็วเหมือนการรัฐประหารสองครั้งก่อนหน้า ในครั้งแรก รัฐธรรมนูญชั่วคราว พ.ศ. 2557กำหนดให้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ให้ยกร่างโดยคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ (กยร.) จำนวน 36 คน ซึ่งมี ศาสตราจารย์ ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ เป็นประธาน ซึ่งเดิมหลังจากที่ร่างรัฐธรรมนูญของ กยร. ผ่านกระบวนการร่างเสร็จสิ้นตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดแล้ว จะต้องนำไปให้ สภาปฏิรูปแห่งชาติ (สปช.) พิจารณา เมื่อ สปช. เห็นชอบ ก็ให้นำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายฯ
แต่แล้วก่อนที่ สปช. จะได้พิจารณาปรากฏว่ามีการแก้ไขรัฐธรรมนูญชั่วคราวปี 2557 อีกครั้งหนึ่ง โดยเพิ่มขั้นตอนของการให้มีคำถามพ่วงและการทำประชามติลงไปด้วย รวมถึงการกำหนดว่า หากร่างรัฐธรรมนูญของ กยร. นี้จะต้องตกไปไม่ว่าจะในกระบวนการใด ให้ คสช. แต่งตั้งคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) ขึ้นคณะหนึ่ง ประกอบด้วยประธานกรรมการคนหนึ่งและกรรมการอื่นอีกไม่เกิน 20 คน โดยเป็นอำนาจเต็มของ คสช. สรรหาหรือเลือกมาทั้งหมด ทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญให้แล้วเสร็จภายใน 180 วันนับแต่วันที่ได้รับแต่งตั้ง หลังจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญชั่วคราวเกี่ยวกับกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แล้ว ต่อมา สปช. ก็มีมติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญที่ กยร. ได้เสนอไป จนทำให้ต้องใช้กระบวนการตามรัฐธรรมนูญที่เพิ่งแก้ไขใหม่จริง ๆ ราวกับร่างเตรียมไว้เพื่อการนี้ เป็นที่มาของข้อครหา ซึ่งผู้เกี่ยวข้องกับการร่างรัฐธรรมนูญในครั้งนี้ “เปรย” ออกมาว่า “เขาอยากอยู่ยาว”
ในทุกวันนี้เราก็ได้รู้แล้วว่า “เขา” อยู่ยาวจริงๆ
ต่อมาหลังจากนั้น คสช. ได้แก้ไขเพิ่มเติมเกี่ยวกับกระบวนการจัดให้มีรัฐธรรมนูญฉบับถาวรอีกสองครั้ง เรื่องที่น่าสนใจคือการกำหนดให้มี “ประเด็นอื่นใดที่สมควรให้คณะกรรมการการเลือกตั้งจัดให้มีการออกเสียงประชามติเพิ่มเติม” หรือ “คำถามพ่วง” โดยการเสนอของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) ร่วมกับการรับฟังความคิดเห็นของ สปช. และร่างรัฐธรรมนูญ 2560 ยังคงใช้วิธีการให้นำร่างรัฐธรรมนูญนี้มาให้ประชาชนออกเสียงประชามติเช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญ 2550
แต่การทำ “ประชามติ” ของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ก็หาใช่การทำประชามติกันในบรรยากาศหรือสภาวะที่เป็นปกติธรรมดาสักเท่าไร เนื่องจาก สนช. ได้ดำเนินการตราพระราชบัญญัติว่าด้วยการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2559 ขึ้นมาเพื่อการนี้โดยเฉพาะ ซึ่งกฎหมายดังกล่าวได้กำหนด ความผิดที่เกี่ยวข้องกับการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญไว้ในมาตรา 61 และต่อมา ได้มีประกาศคณะกรรมการการเลือกตั้ง เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการแสดงความคิดเห็นในการออกเสียงประชามติ พ.ศ. 2559 ที่กำหนดห้ามแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับการออกเสียงประชามติที่เข้าลักษณะ “การสัมภาษณ์ผ่านสื่อด้วยข้อความอันเป็นเท็จหรือมีลักษณะรุนแรง ก้าวร้าว หยาบคาย ปลุกระดมหรือข่มขู่” และ “การจัดเวทีสัมมนา อภิปราย โดยกลุ่มองค์กรต่าง ๆ ที่ไม่มีหน่วยงานของรัฐ สถาบันการศึกษา หรือองค์กรที่ประกอบกิจการด้านสื่อสารมวลชนตามกฎหมาย เข้าร่วมและมีเจตนาเพื่อปลุกระดมทางการเมือง” ตลอดจน “การชักชวนให้ใส่เสื้อ หรือติดป้าย เข็มกลัด ธง ริบบิ้น หรือเครื่องหมายที่แสดงสัญลักษณ์ความเห็นอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือการขาย การแจกจ่ายสิ่งของดังกล่าวในลักษณะรณรงค์ทั่วไป เพื่อนำไปสู่การปลุกระดมทางการเมือง” ฯลฯ
ในขณะที่การนำเสนอข้อมูลเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญและคำถามพ่วงที่ทำได้นั้น จะต้อง “ศึกษาค้นคว้าข้อมูลเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญและประเด็นเพิ่มเติมให้เข้าใจอย่างครบถ้วนจากเว็บไซต์ สื่อสิ่งพิมพ์ และสื่ออิเล็กทรอนิกส์ เพื่อใช้เป็นข้อมูลในการแสดงความคิดเห็นของตน แสดงความคิดเห็นโดยใช้ถ้อยคำที่สุภาพ ด้วยข้อมูลที่มีความชัดเจน ไม่กำกวมอันอาจทำให้บุคคลอื่นเห็นว่าเป็นการบิดเบือนไปจากข้อเท็จจริง หรือการนำเสนอหรืออ้างอิงงานวิจัยตามหลักวิชาการเพื่อประกอบการแสดงความคิดเห็นให้ผู้มีสิทธิออกเสียง บุคคลนั้นควรตรวจสอบความถูกต้องและแสดงที่มาของงานวิจัยนั้นด้วย ฯลฯ”
เรียกว่าเป็น “ประชามติฉบับมัดมือมัดเท้า” โดยแท้
การบังคับใช้กฎหมายประชามติร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา 61 ประกอบประกาศของ กกต. ข้างต้น ส่งผลให้มีการจับกุมดำเนินคดีต่อบุคคลจำนวนมากที่แสดงความเห็นหรือรณรงค์ให้มีการไม่รับร่างรัฐธรรมนูญและคำถามพ่วงมากถึง 64 ราย แม้ว่าต่อมาศาลจะพิพากษายกฟ้อง แต่นั่นก็เป็นการพิพากษาหลังจากที่การทำประชามติได้ผ่านพ้นไปแล้ว และรัฐธรรมนูญพร้อมด้วยคำถามพ่วงก็ได้ถูกปรับรวมเข้าไปและบังคับใช้เรียบร้อยแล้ว และผลการออกเสียงประชามติปรากฏออกมาว่า ประชาชนเสียงข้างมากเห็นชอบตามร่างรัฐธรรมนูญ 16,820,402 เสียง คิดเป็นร้อยละ 61.35 ไม่เห็นชอบ 10,598,037 เสียง คิดเป็นร้อยละ 38.65 เห็นชอบคำถามพ่วง 15,132,050 เสียง คิดเป็นร้อยละ 58.07 และ ไม่เห็นชอบ 10,926,648 เสียง คิดเป็นร้อยละ 41.93
คำถามพ่วงนั้นมีความว่า
“เห็นด้วยหรือไม่ เพื่อให้การปฏิรูปประเทศเป็นไปตามยุทธศาสตร์ชาติ ควรกำหนดในบทเฉพาะกาลว่าระหว่าง 5 ปีแรก ตั้งแต่มีรัฐสภาชุดแรกตามรัฐธรรมนูญนี้ ให้ที่ประชุมร่วมรัฐสภาเป็นผู้พิจารณาเห็นชอบบุคคลสมควรได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรี”
ขอให้สังเกตว่า ในคำถามพ่วงนี้ ใช้คำว่า “ที่ประชุมร่วมรัฐสภา” เป็นผู้พิจารณาเห็นชอบบุคคลสมควรได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรี โดยหลีกเลี่ยงที่จะใช้คำว่า “สมาชิกวุฒิสภา” (ที่ตั้งโดย คสช.) เป็นผู้ร่วมพิจารณาเห็นชอบแต่งตั้งผู้ที่จะมาเป็นนายกรัฐมนตรี ซึ่งโดยถ้อยคำแล้วก็ไม่ได้ผิดอะไร เพียงแต่ผู้ที่จะเข้าใจคำถามพ่วงนี้กระจ่าง คงจะต้องเป็นผู้มีความรู้ทางด้านกฎหมายรัฐธรรมนูญ และนึกฉุกเฉลียวใจได้ว่า “ที่ประชุมร่วมรัฐสภา” นั้นหมายถึงสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาร่วมกัน
ซึ่งผู้ที่พยายามจะอธิบายให้กระจ่างเช่นนั้นอาจจะถูกจับติดคุกไปหมดแล้วก่อนหน้านี้
ดังนั้นในทุกวันนี้เราจึงมี ส.ว. 250 คน มาร่วมให้ความเห็นชอบผู้ที่จะมาเป็นนายกรัฐมนตรี โดยที่พวกนี้ก็ลอยหน้าลอยตาบอกว่า ก็แล้วอย่างไร? ประชาชนออกเสียงประชามติมาแบบนี้นี่นา...
หลังจากนั้น กรธ. ได้ปรับปรุงร่างรัฐธรรมนูญเพื่อให้สอดคล้องกับผลประชามติที่เกี่ยวข้องกับคำถามพ่วง ต่อมาศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 6/2559 ลงวันที่ 28 กันยายน พ.ศ. 2559 วินิจฉัยให้ กรธ. กลับไปแก้ไขร่างรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับประชามติ ประเด็นสำคัญประการหนึ่ง คือการเลือกนายกรัฐมนตรีโดยการประชุมร่วมกันของสภา ที่ให้ ส.ว. มีอำนาจออกเสียงเลือกนายกรัฐมนตรีนั้น ให้กระทำได้ตลอดระยะวาระ 5 ปีของ ส.ว. ชุดแรกที่มาจากการแต่งตั้ง ดังนั้นจึงเท่ากับว่า ส.ว. ชุดนี้ มีอำนาจเลือกนายกรัฐมนตรีได้ในการเลือกตั้งทั่วไปถึงสองสมัยเป็นอย่างน้อย
หลังจากที่ กรธ. ได้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแล้ว นายกรัฐมนตรีจึงนำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าฯ เพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยในวันที่ 11 ตุลาคม 2559 ซึ่งเป็นเวลาเพียงสองวัน ก่อนที่พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 9 จะเสด็จสวรรคตลงในวันที่ 13 ตุลาคม พ.ศ. 2559 จึงทำให้คำปรารภของร่างรัฐธรรมนูญที่ร่างไว้แต่เดิมนั้นไม่สามารถใช้ได้ จึงมีการเสนอเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยว่า กรธ. จะสามารถแก้ไขเพิ่มเติมร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวที่ผ่านการลงประชามติแล้ว เพื่อให้สอดคล้องกับการเปลี่ยนผ่านรัชกาลปัจจุบันได้หรือไม่
ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 7/2559 ลงวันที่ 26 ตุลาคม พ.ศ. 2559 วินิจฉัยโดยอ้างถึงประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข การแก้ไขรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับความเป็นจริงจึงกระทำได้ โดยมีเหตุผลประการสำคัญในวรรคต่อไปนี้
“...นับแต่ที่ประเทศไทยได้สถาปนาการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขขึ้นในปีพุทธศักราช 2475 มาจนถึงปัจจุบันเป็นเวลา 84 ปีเศษแล้ว ไม่ปรากฏว่ามีการตรารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยครั้งใดที่สำเร็จสมบูรณ์ได้โดยปราศจากความยินยอมของพระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขของประเทศ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยทุกฉบับล้วนแต่ตราขึ้นและมีผลสมบูรณ์ใช้บังคับได้ต่อเมื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยและประกาศในราชกิจจานุเบกษาแล้วทั้งสิ้น ตราบใดที่พระมหากษัตริย์ยังมิได้ทรงลงพระปรมาภิไธยและประกาศในราชกิจจานุเบกษา ร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวก็ยังคงเป็นเพียงร่างรัฐธรรมนูญเท่านั้น หาได้สมบูรณ์เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยไม่ ความข้อนี้จึงเป็นประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขประการหนึ่ง...”
เมื่อมีคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญข้างต้นแล้ว กรธ. จึงดำเนินการแก้ไขร่างรัฐธรรมนูญในส่วนคำปรารภจนเสร็จสิ้นเพื่อให้นายกรัฐมนตรีจึงนำขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายเพื่อทรงลงพระปรมาภิไธยอีกครั้ง แต่หลังจากนั้น ในวันที่ 13 มกราคม 2560 คสช. และคณะรัฐมนตรี ได้มีมติร่วมกันให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวฯ อีกครั้งหนึ่งเพื่อเพิ่มเติมหลักการให้นายกรัฐมนตรีสามารถขอรับพระราชทานร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านการออกเสียงประชามติกลับมาแก้ไขเพิ่มเติมได้ หากพระมหากษัตริย์พระราชทานข้อสังเกตประการใดเพิ่มเติม ซึ่งก็ได้มีการดำเนินการดังกล่าว และนำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าฯ อีกครั้ง ในวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2560
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ 6 เมษายน 2560 โดยมีพระราชพิธีประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ณ พระที่นั่งอนันตสมาคม พระราชวังดุสิต โดยมี พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรี เป็นผู้รับพระราชทานรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญปี 2560 นี้ร่างขึ้นมาแบบไม่เหนียมอายว่าเพื่อสร้างความได้เปรียบให้แก่ฝ่ายที่ครองอำนาจอยู่หลังการรัฐประหารและผู้ใดก็ตามที่พร้อมยอมสวามิภักดิ์ และเขาก็ไม่เหนียมจริงๆ ด้วย ดังที่นายสมศักดิ์ เทพสุทิน ผู้ที่ปัจจุบันนี้ (พฤศจิกายน 2565) เป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวง “ยุติธรรม” ได้กล่าวไว้ในการพูดคุยกับสมาชิกพรรคพลังประชารัฐเมื่อก่อนเลือกตั้ง ว่า “รัฐธรรมนูญฉบับนี้ดีไซน์มาเพื่อพวกเรา เราจะต้องใช้ประโยชน์จากสิ่งต่างๆ เหล่านี้” และเราก็ได้เห็นว่าเป็นจริงตามนั้น เมื่อแม้ว่าผลการเลือกตั้งทั่วไปครั้งแรกหลังการใช้บังคับของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ จะปรากฏว่าพรรคเพื่อไทยจะเป็นพรรคที่ได้จำนวนที่นั่ง ส.ส. มากที่สุด แต่ก็ปรากฏว่าพรรคดังกล่าวก็ตั้งรัฐบาลไม่ได้ ซ้ำยังข้อครหาต่างๆ มากมายในการเลือกตั้งด้วยวิธีที่เหมือนจะดีด้วยหลักการ แต่เต็มไปด้วยข้อสงสัยต่างๆ นานา โดยเฉพาะสูตรการคำนวณ ส.ส. ระบบบัญชีรายชื่อ ที่ดันจะมาคิดสูตรกันทีหลังเมื่อเห็นคะแนนของแต่ละพรรคการเมืองออกมาแล้ว
กระนั้นก็ตาม พรรคการเมืองต่างๆ ที่คงจะต้องอยู่กันภายใต้กติกาการเมืองเช่นนี้ต่อไปอยู่กันลำบาก ทำให้ทุกพรรคการเมืองที่จะต้องเล่นการเมืองในระบบต่อไป ต่างมีฉันทามติร่วมกันว่า ถึงอย่างไรคงจะต้องมีกติกาการเมืองที่มีความเป็นธรรมกว่านี้
แต่รัฐธรรมนูญ 2560 เอง ก็ออกแบบ “กลไกป้องกันตัวเอง” ไว้อย่างแน่นหนา เพื่อป้องกันไม่ให้ถูกแก้ไขได้ง่ายๆ ในเมื่อตั้งใจให้เป็นกติกาที่สร้างความได้เปรียบที่ไม่เฉพาะต่อกลุ่มการเมืองที่เป็นพรรคพวกของฝ่ายที่มีอำนาจเท่านั้น แต่ยังหมายถึงกลุ่มอำนาจจารีตต่างๆ ที่อยู่เบื้องหลังด้วย
แม้การริเริ่มแก้ไขรัฐธรรมนูญ จะกระทำได้ โดย ส.ส. จำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร หรือจาก ส.ส. รวมกับ ส.ว. จำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจำนวนที่มีอยู่ของทั้งสองสภา หรือจากประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งจำนวนไม่น้อยกว่า 50,000 คนก็ตาม แต่การให้ความเห็นชอบในวาระแรกนั้น จะต้องได้รับคะแนนเสียงเห็นชอบไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของทั้งสองสภา ซึ่งต้องมีสมาชิก ส.ว. เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิก ส.ว. ทั้งหมด
ส่วนการเห็นชอบในวาระที่สาม จะต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของสมาชิกทั้งสองสภาแล้ว โดยในจำนวนนี้ต้องมีสมาชิก ส.ส. จากพรรคการเมืองที่สมาชิกไม่ได้เป็นรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎรหรือรองประธานสภาผู้แทนราษฎร (พูดง่ายๆ คือ ส.ส. พรรคฝ่ายค้าน) เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของทุกพรรคการเมืองดังกล่าวรวมกัน และมี ส.ว. เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิก ส.ว. ทั้งหมด
นอกจากนี้ ถ้าเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในหมวด 1 บททั่วไป หมวด 2 พระมหากษัตริย์ หรือหมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้ามของผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่หรืออำนาจของศาล หรือองค์กรอิสระ หรือเรื่องที่ทำให้ศาลหรือองค์กรอิสระไม่อาจปฏิบัติตามหน้าที่หรืออำนาจได้ จะต้องให้มีการออกเสียงประชามติก่อนด้วย
แต่ถึงอย่างนั้น ในที่สุด ท่ามกลางเสียงเรียกร้องของประชาชน ก็มีการเสนอให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อให้มีการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมา เพื่อร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับได้ โดยในวันที่ 18 พฤศจิกายน 2563 สมาชิกรัฐสภาพิจารณาญัตติร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 7 ฉบับที่เสนอโดยพรรคร่วมรัฐบาล พรรคฝ่ายค้านและร่างฉบับภาคประชาชน ที่ประชุมร่วมกันของรัฐสภา มีมติรับหลักการร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้ตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ ของพรรคร่วมรัฐบาล และพรรคฝ่ายค้าน 2 ร่าง ขณะที่ร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญอีก 5 ฉบับ ของฝ่ายค้าน รวมทั้งร่างฉบับภาคประชาชนที่เสนอโดยกลุ่ม iLaw (โครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน) นั้นไม่ผ่านความเห็นชอบ โดยมีสาระสำคัญคือแก้ไขรัฐธรรมนูญ 2560 ให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญที่มาจากการเลือกตั้งจำนวน 200 คน ขึ้นมาจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ
แต่หลังจากนั้น นายไพบูลย์ นิติตะวัน ส.ส. แบบบัญชีรายชื่อ พรรคพลังประชารัฐ และ นายสมชาย แสวงการ ส.ว. “เจ้าเก่า” ก็เสนอญัตติต่อรัฐสภา เมื่อวันที่ 9 กุมภาพันธ์ 2564 ขอให้รัฐสภาส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับหน้าที่และอำนาจของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 210 (2) เกี่ยวกับการพิจารณาร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญ เนื่องจากพวกเขาเห็นว่า สภามีอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นรายมาตราเท่านั้น ไม่มีอำนาจแก้ไขในลักษณะของการตั้ง สสร. มาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับ ที่ประชุมสภามีมติเสียงข้างมากให้ส่งศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามข้อทักท้วงดังกล่าว และศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งรับคำร้องดังกล่าวไว้ ในวันที่ 18 กุมภาพันธ์ 2564
วันที่ 11 มีนาคม 2564 ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 4/2564 วินิจฉัยโดยมติเสียงข้างมากว่า รัฐสภาไม่มีอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญในลักษณะที่เป็นการให้ตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญเพื่อร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ ก่อนจะได้รับความเห็นชอบจากประชามติของประชาชน โดยมีเหตุผลในส่วนสำคัญดังนี้
“...การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ด้วยวิธีการร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมให้มีหมวด 15/1 ย่อมมีผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 อันเป็นการแก้ไขหลักการสำคัญที่ผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมต้องการปกป้องคุ้มครองไว้ หากรัฐสภาต้องการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต้องให้ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญออกเสียงประชามติเสียก่อนว่าสมควรมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ ถ้าผลการออกเสียงประชามติเห็นชอบด้วย จึงดำเนินการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต่อไป เมื่อเสร็จแล้วต้องจัดให้มีการออกเสียงประชามติว่าเห็นชอบหรือไม่กับรัฐธรรมนูญฉบับใหม่อีกครั้งหนึ่ง ซึ่งเป็นการให้ประชาชนพิจารณาเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แล้วจึงนำขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย เมื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยแล้ว จึงนำประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยต่อไป อันเป็นกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญตามครรลองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข...”
กล่าวโดยสรุป โดยผลของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญนี้ หากจะมีการตั้ง สสร. ขึ้นมาร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับอีกครั้ง จะต่องใช้วิธีการขอประชามติสองครั้ง ในครั้งแรก ให้ประชาชนลงมติว่าต้องการให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ และครั้งที่สองเมื่อจัดทำร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้ว ต้องจัดให้มีการลงประชามติว่าจะรับร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่
ทั้งเป็นอีกครั้งที่คำว่า “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ได้ถูกนำมาอ้างในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็อาจจะเป็นเรื่องดีที่เท่ากับเป็นการเน้นย้ำว่า “ประชาชน” หรือ “ปวงชน” ชาวไทย เป็นเจ้าของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หากไม่นับว่าผลลัพธ์ของมันทั้งสองกรณีตรงกัน คือเป็นการสกัดกั้นอำนาจของรัฐสภาในการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่นำไปสู่การร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับ ทั้งๆ ที่รัฐธรรมนูญที่จะร่างขึ้นนั้น ในที่สุดเมื่อร่างกันเสร็จ ก็จะต้องนำไปให้ประชาชนลงประชามติกันก่อนอยู่ดี
อย่างไรก็ตาม รัฐธรรมนูญปี 2560 ก็ได้รับการแก้ไขแล้วในที่สุดหนึ่งครั้ง แต่เป็นการแก้ไขระบบการเลือกตั้ง จากระบบบัญชีรายชื่อ หรือปาร์ตีลิสต์แบบสัดส่วนผสม ไปเป็นระบบบัญชีรายชื่อแบบตรงไปตรงมา ลักษณะเดียวกับในรัฐธรรมนูญปี 2540
บทสรุป “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ในการแย่งเยื้อที่ยากสิ้นเสร็จ
“อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” คือ อำนาจในการก่อตั้งองค์กรทางการเมืองสูงสุด นั่นคือเท่ากับว่า อำนาจทางการเมืองใดๆ ก็ตาม รวมทั้งสถาบันและองค์กรใดๆ ก็ตามในรัฐประเทศที่จะใช้อำนาจรัฐหรือมีส่วนในอำนาจรัฐได้ ก็จะต้องได้รับการก่อตั้งหรือกล่าวถึงไว้ในรัฐธรรมนูญ
นอกจากหน้าที่แห่งการก่อตั้งแล้ว “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ยังมีหน้าที่อีกประการหนึ่งด้วย คืออำนาจในการ “ทำลายล้าง” (Déconstituant) องค์กรหรือสถาบันทางรัฐธรรมนูญเดิมที่อาจจะเคยมีอยู่ในรัฐประเทศนั้นลงเสียสิ้น เพื่อที่จะได้ใช้อำนาจนั้นสร้างขึ้นใหม่ (Reconstituant) อันเป็นลักษณะเดียวกับที่อำนาจสถาปนานี้ทำงานเมื่อมีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง หรือเมื่อประเทศหนึ่งประกาศเอกราชจากผู้ปกครองเดิม เพราะเท่ากับอำนาจของผู้ปกครองเดิม ไม่ว่าจะเป็นผู้ปกครองในระบอบเดิม จอมเผด็จการ หรือเจ้าอาณานิคม นั้นได้ล่มสลายลงแล้วโดยอำนาจผู้ที่จะมาเป็นผู้ปกครองประเทศต่อไป คือประชาชนในประเทศนั้น
จึงอาจกล่าวได้ว่า “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” โดยเฉพาะ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม” หรือ “อำนาจปฐมสถาปนา” (Le Pouvoir constituant originaire) นั้น เป็น “อำนาจระดับพระเจ้า” ในทางการเมือง หรือในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ
การเปลี่ยนแปลงการปกครองวันที่ 24 มิถุนายน 2475 เป็นครั้งแรกที่อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญปรากฏขึ้นในประเทศไทยจากการประกาศของคณะราษฎรและปฐมรัฐธรรมนูญที่ยืนยันว่าอำนาจสูงสุดเป็นของราษฎรทั้งหลาย แม้จะเป็นเพียงเวลาสั้นๆ ก่อนที่จะมีการประนีประนอมกับระบอบเก่า ไปพร้อมกับความพยายามที่จะปลูกฝังเมล็ดพันธุ์และรากฐานแห่งการปกครองระบอบประชาธิปไตยไว้ในประเทศไทย จนกระทั่งเกิดเหตุการณ์ที่ทำให้การเมืองการปกครองไทยตกลงสู่วัฏจักรแห่งวงจรอุบาทว์ของการรัฐประหาร นับตั้งแต่การรัฐประหารในวันที่ 8 พฤศจิกายน พ.ศ 2490 และเป็นจุดเริ่มต้นของการฉกชิงอำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญไปจากปวงชนชาวไทยและผู้แทน
รัฐธรรมนูญถูกทำให้เป็นกติกาทางการเมืองที่ห่างไกลตัว ที่สุดแล้วแต่ผู้มีอำนาจจะร่างขึ้นมาให้ ร่างเสร็จแล้วก็จะได้เลือกตั้งกันไปสักที เพื่อจะมี ส.ส. มีรัฐบาลเพื่อรอให้เกิดการรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญรอบหน้าแล้วก็ร่างกันใหม่ แม้จะมีการลุกฮือขึ้นเรียกร้องประชาธิปไตยของประชาชนในเหตุการณ์ 14 ตุลาคม 2516 และเรียกร้องรัฐธรรมนูญที่มีความเป็นประชาธิปไตย จนได้รัฐธรรมนูญที่อาจเรียกได้ว่ามาจากความต้องการของประชาชนเป็นครั้งแรกนับแต่ พ.ศ. 2490 แต่รัฐธรรมนูญดังกล่าวก็มีอายุอยู่ในเวลาสั้นไม่ถึง 2 ปีแบบขาดไปเพียงวันเดียว ก่อนที่วงจรอุบาทว์จะกลับมาอีกครั้งและกินเวลายาวนานไปอีกกว่า 20 ปี จนกระทั่งเหตุการณ์พฤษภาประชาธรรม ตามด้วยวิกฤตเศรษฐกิจต้มยำกุ้ง และกระแสปฏิรูปทางการเมือง ที่ทำให้สังคมไทยพยายามดิ้นรนจนออกมาจากกลไกแห่งวงจรอุบาทว์ได้ ด้วยรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนปี 2540
แม้ว่าหลังจากนั้นจะมีการรัฐประหาร แต่ความที่ประชาชนได้รู้เสียแล้วว่า ประชาชนนั้นคือผู้ทรงอำนาจ หรืออย่างน้อยก็เป็นผู้มีส่วนร่วมในอำนาจสูงสุดของประเทศ การที่คณะรัฐประหารจะมาเขียนรัฐธรรมนูญเสียตามใจชอบก็ทำไม่ได้ง่ายนัก ความพยายามกลับไป “เขียนรัฐธรรมนูญ” อีกครั้งโดยอำนาจของประชาชนผ่านกระบวนการอันชอบธรรมโดยล้างเสียซึ่งอำนาจตั้งต้นที่ริเริ่มจากคณะรัฐประหารจึงมีอยู่เสมอนับตั้งแต่รัฐธรรมนูญปี 2550 ที่เครือข่ายของคณะรัฐประหารร่างขึ้นมาให้ประชาชนลงประชามติ เช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญปี 2560 แม้ว่าจะยังไม่สำเร็จ แต่โชคดีในความโชคร้ายคืออย่างน้อย ก็ยังมีการยอมรับอย่างเป็นลายลักษณ์อักษรผ่านคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญถึงสองครั้งว่า “ประชาชน” หรือ “ปวงชนชาวไทย” นั้นคือผู้ทรงไว้ซึ่งอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ และมีความชอบธรรมที่จะยกเลิกรัฐธรรมนูญได้ทั้งฉบับ และให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้ด้วยอำนาจเดียวกันนี้
แต่เพราะ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” นี้เป็น “อำนาจระดับพระเจ้า” ในทางการเมือง การยอมปล่อยคืนหรือยกอำนาจนี้ให้ประชาชนอย่างแท้จริงนั้นรับรองว่าไม่ใช่เรื่องง่าย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในยุคที่ประชาชนโดยเฉพาะคนหนุ่มสาวรุ่นใหม่มีความตื่นตัวทางการเมืองสูง และมีแนวคิดที่ปราศจากกรอบหลักแห่งความคิดความเชื่อใดที่เคยเป็นขอบสุดแห่งจินตนาการความเป็นไปได้ทางการเมือง
การต่อสู้เพื่อให้ได้มาซึ่ง “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” จึงเป็นการแย่งเยื้อที่ยากจะสิ้นเสร็จ.
บรรณานุกรม :
ไพโรจน์ ชัยนาม. รัฐธรรมนูญ บทกฎหมายและเอกสำคัญในทางการเมืองของประเทศไทย. (กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. 2519).
พระเจ้าวรวงศ์เธอ กรมหมื่นนราธิปพงศ์ประพันธ์ และ สิริ เปรมจิตต์. ประวัติรัฐธรรมนูญไทย ฉบับแรก พ.ศ. 2475 ถึงฉบับปัจจุบัน. (กรุงเทพฯ: ประจักษ์การพิมพ์. 2511).
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มาและนิติวิธี. (กรุงเทพฯ: นิติธรรม. 2538).
ปิยบุตร แสงกนกกุล. ราชมัล ลงทัณฑ์ บัลลังก์ ปฏิรูป. (กรุงเทพฯ: Shine Enlighten. 2557).
วรเจตน์ ภาคีรัตน์. คำสอนว่าด้วยรัฐและหลักทั่วไปของกฎหมายมหาชน. พิมพ์ครั้งที่ 2 (กรุงเทพฯ: โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. 2557).
วรเจตน์ ภาคีรัตน์. “ข้อพิจารณาโดยสังเขปเกี่ยวกับการเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญ และรัฐธรรมนูญในบริบทของการเปลี่ยนแปลงการปกครอง 24 มิถุนายน 2475” ใน Democracy, Constitution and Human Rights รวมบทความทางวิชาการภาษาไทย อังกฤษ และเยอรมัน ในวาระ 70 ปี วรวิทย์ กนิษฐะเสน, (กรุงเทพฯ: เอ็มแอนด์เอ็มเลเซอร์พริ้นต์, 2561).
ตัวบทรัฐธรรมนูญทุกฉบับ อ้างอิงจาก เว็บไซต์สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา : https://www.krisdika.go.th.
คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญทุกฉบับ อ้างอิงจาก เว็บไซต์สำนักศาลรัฐธรรมนูญ : https://www.constitutionalcourt.or.th.
